Глава 3. Пробелы в праве и способы их восполнения

Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом. Однако, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошло глубокое преобразование в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако социологическая юриспруденция в противовес им полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка[11]. На современном этапе развития теории государства и права в качестве общепринятого, как утверждает Д.Н. Рябова, приводят следующее определение пробела в праве: «Пробел в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений». При широком подходе к сущности пробела в праве решать вопрос о его критериях можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников расширительного понимания пробела в праве вообще об этом явлении можно говорить лишь в переносном смысле, как об отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Так, например, по мнению В.В. Лазарева, неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя. Речь идет о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе - отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении.

Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик. Стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Насколько различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, настолько же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем, в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по - разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции. В отечественной правовой литературе в соответствии с узким подходом к трактовке пробела в праве выделяют так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Здесь имеет место преднамеренное молчание законодателя, то есть когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия именуют квалификационным молчанием. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования. Подлинные пробелы свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы. Подобные критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Однако, так же признается и существование пробелов иного рода. Заметим, что деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, тогда как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть[12].

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они образуют пробел в праве. В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Можно выделить три разновидности пробелов в праве, связанных:

1) с неполнотой правовых норм;

2) с противоречием существующих правовых норм друг другу;

3) с полным отсутствием нормы.

Один из основных представителей расширительного понимания пробела В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

1) содержание и структура правового материала;

2) причины и время возникновения;

3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

4) способы установления;

5) средства устранения.

Наряду с этим В.В. Лазарев считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:

1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и так далее;

2) по отраслям права;

3) по времени возникновения.

Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники[13]. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил или при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала, что в свою очередь порождает двусмысленность и несовершенство права. Единственный способ устранить пробелы в праве - принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, то есть сходства жизненных ситуаций и норм права. Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве - аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения. Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходна норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и другие. Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию. Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в статье 6 ГК РФ предусмотрено применение аналогии как закона, так и права. В Жилищном кодексе РФ так же содержится указание на институт аналогии права: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости». Восполнять проблемы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций - Верховного Суда, Высшего Арбитражного суда, Конституционного суда РФ.

Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в законодательстве. Таким образом, можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения), и если необходимость такой квалификации охватывается правом;

2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые:

а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права;

б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались;

В последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

 

Итак, мы выяснили, что применение права - это деятельность компетентных органов по реализации правовых норм путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний.

 

Она имеет ряд существенных признаков:

 

Во-первых, применение права - это деятельность, которую могут осуществлять только органы, специально уполномоченные на это государством.

 

Во-вторых, применение права носит государственно-властный характер.

 

В третьих, правоприменительная деятельность протекает в особых, установленных нормативными актами процедурах.

 

В четвертых, результатом деятельности по применению права является вынесение индивидуально-конкретных предписаний.

 

В пятых правоприменительная деятельность осуществляется на основе правовых норм.

 

Три основные стадии правоприменения - установление фактических обстоятельств дела, определение юридической основы дела и вынесение решения по делу, имеют результатом вынесение правоприменительного акта, главное отличие которого от нормативно-правового акта в том, что в правоприменительных актах содержатся индивидуально-конкретные предписания, а в нормативно-правовых - нормы права, то есть предписания общего характера.

 

На протяжении всей стадии происходит правовая квалификация - юридическая оценка всей совокупности фактических обстоятельств дела путем отнесения данного случая к определенной юридической норме. Суть ее состоит в том, что решается вопрос, распространяется ли применяемая норма права на данный случай, подпадает ли этот случай под ее действие.

 

Правоприменение должно отвечать таким требованиям, как законность, справедливость, целесообразность и обоснованность.

 

 

Список литературы

 

Нормативные правовые акты

 

1. Конституция Российской Федерации Москва Проспект 1999г.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: (Принят 24 июля 2002 г., № 95 ФЗ).

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации: (Принят 14 ноября 2002 г., № 138 ФЗ).

4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: (Принят 18 декабря 2001 г., № 174 ФЗ).

5. Жилищный кодекс РФ: (Принят 29.12.2004 N 188-ФЗ)

 

Учебная литература

 

1. Лазарев В.В. Липень С. В. Теория государства и права. - М. : 2008.

2. Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов. : 2006.

3. Комаров С. А. Общая теория государства и права. - М. :2006.

4. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. 2002 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та. Ч. 3.

5. Лазарев В. В. Общая теория права и государства / В. В. Лазарев. - М.: Юристъ, 2009.

6. Марченко М. Н. Теория государства и права / М. Н. Марченко. - М. : Норма, 2010.

7. Матузов Н. И. Теория государства и права / Н. И. Матузов, А. В. Малько.- М. : Юристъ, 2006.

8. Хропанюк В. Н. Теория государства и права / В. Н. Хропанюк. - М.: Интерстиль, 2007.

 

[1] Лазарев В.В. Липень С. В. Теория государства и права. - М. : 2008. – С.303

[2] Лазарев В.В., Липень С. В. Теория государства и права. – М. : 2008. – С.305

[3] Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов. : 2006. – С.164.

[4] Комаров С. А. Общая теория государства и права. - М. :2006. - С. 222

[5] «Арбитражный процессуальный кодекс»: Федеральный Закон Российской Федерации от 24 июля 2002 г.

[6] «Уголовно-процессуальный кодекс»: Федеральный Закон Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174 (ред. от 03.02.2014 с изменениями)

[7] Конституция Российской Федерации ст. 54 ч. 1

[8] Конституция Российской Федерации ст. 57

[9] Лазарев В.В. Липень С. В. Указ. Соч. С. 317

[10] Марченко М. Н. Указ. Соч. С.401-402

[11] Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России. 2002 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та. Ч. 3. С. 23.

[12] Марченко М. Н. Указ. Соч. С.400-401

[13] Марченко М. Н. Указ. Соч. С.401-402