Задаток и его значение. — Употребление задатка в России. — Задаток при продаже. — При публичных торгах. — По казенным подрядам

Задаток (Arrha, Angeld, Draufgabe) служит, по первоначальному своему назначению, признаком заключенной или предположенной сделки. Он состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму вперед, как часть предстоящей в исполнение договора передачи. Обыкновенно предполагается передача в зачет (Angeld). В этом смысле (в смысле римского права) задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению при исполнении сделки или в случае, когда она не состоится. Это значение задатка несколько изменяется, когда он дается особливо, не в зачет ценности, составляющей платеж по договору, и переходит в имущество получателя; служа здесь признаком сделки, он служит ей и обеспечением; если затем договор не состоится по вине стороны, принявшей задаток, то он должен быть возвращен даже с интересом и приращением, когда потребуется; если виноват тот, кем дан задаток, то он теряет его; а если никто не виноват или виноваты обе стороны, задаток возвращается. Так разумеется задаток в прусском законе; французский закон говорит о задатке преимущественно при продаже, и в этом случае разумеет условие о задатке в смысле отступного: при отказе от договора кто дал задаток, тот теряет его, а кто принял, тот возвращает вдвое.

В нашем законодательстве нет общих правил о задатке, как обеспечении договора, но говорится о задатке по поводу различных договоров, и при этом задатку присваивается неодинаковое значение.

О задатке упоминается по поводу продажи движимых вещей. Продажа эта совершается обыкновенно без актов, одною передачею имущества и денег за него. Здесь взятие продавцом задатка почитается признаком совершившегося договора, и потому в сем смысле продавец понуждается судом к отдаче проданных вещей. Но когда, вследствие спора о качестве проданных вещей, суд признает, что вещи эти не соответствуют условию или образцам, то вещи возвращаются продавцу; стало быть, действие договора прекращается, и при этом продавец, когда взял задаток, должен только возвратить его. Тут задаток не имеет свойств обеспечения или неустойки (1513, 1518).

Иное значение получает задаток или договор о задатке при продаже недвижимого имущества. Договор о запродаже совершается в форме запродажной записи. При этом закон предоставляет сторонам постановлять в записи условие о задатке, уплаченном вперед, но с тем, чтобы стороны тут же определили последствие таковой уплаты задатка на случай, если совершение купчей крепости не состоится (1681).

Но кроме запродажной записи закон устанавливает еще форму особого условия о задатке, для обеспечения предварительной сделки о продаже, не облеченной в форму запродажной записи. Для сего составляется так называемая расписка о задатке. Действие ее ограничивалось до 1877 г. 6-недельным сроком. До истечения этого срока надлежало или совершить купчую или запродажную запись, или предъявить самую записку ко взысканию. По неудобству этого короткого срока и соединенных с соблюдением его формальностей в 1877 году постановлено (мн. Государ. Сов. 22 октября, Полн. Собр. Зак., N 57795), что срок в задаточной расписке может быть постановлен какой угодно, а если он вовсе не назначен, то считается годовой (Зак. Гражд. 1687). По истечении его продавец, если откажется от совершения купчей или запродажной записи, должен возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, если откажется от покупки, только теряет свой задаток. Те же бывают последствия, когда и без прямого отказа акт не будет совершен по воле той или другой стороны. Но когда акт не совершен по взаимному согласию сторон или невозможно было совершить его по законному препятствию, тогда условие уничтожается простым возвращением задатка (1688, 1689). Здесь задаток имеет значение неустойки (вперед заложенной).

Особое значение имеет задаток при продаже с публичного торга. Свидетельствуя о серьезном намерении покупщика купить имение, он в то же время имеет значение обеспечения последствий на случай могущей быть неустойки со стороны покупателя. Тот, за кем осталось на торгу и при переторжке имение, вносит тут же 1/10 часть объявленной цены. В течение 15 (нов. уст.7) дней он должен внести остальную сумму, если продажа будет утверждена. В противном случае задаток не возвращается и обращается на пополнение недостатка по взысканию, а если в том нужды не будет, то идет в пользу местных заведений общественного призр. (по новому уставу присовокупляется к общей сумме, вырученной за имение). Пол. Взыск. Гражд. 282, 293, 295, 330, Уст. Гражд. Суд. 1161, 1176.

При продаже с аукциона движимых вещей покупатель вносит не менее 20 % с последней цены. Остальное должен внести не позже 12 часов утра на следующий день. Если же не внесет, то задаток обращается на пополнение взыскания, а если в этом не окажется нужды, то обращается в пользу местных заведений общественного призрения (присовокупляется к общей сумме). Когда же продается с торгов казенное имущество, то задаток в последнем случае безусловно обращается в пользу казны (Пол. Взыск. Гражд. 373–375. Зак. Гражд. 1495. Пол. Казен, Подр. 24, 227).

Совершенно особое значение имеет задаток при договорах казны с частными лицами о подрядах, поставках, перевозках и проч. Здесь задаток употребляется в смысле, не имеющем ничего общего с обеспечением. Это денежное вспоможение или пособие, делаемое казною подрядчику посредством выдачи ему вперед некоторой части суммы подряда. Эта выдача сама обеспечивается залогом (см. подряды).

Отчасти подобное же значение, отчасти значение обеспечения имеет у нас задаток при заключении множества мелких договоров, в коих, с одной стороны, является самостоятельный наемщик или заказчик, с другой, производитель или рабочий, без капитала: последнему нужно некоторое пособие для того, чтобы подняться или снарядиться на работу, приобрести нужный материал и т. п. *(16); а первому нужно некоторое материальное и вместе с тем нравственное обеспечение в исполнении по условию или в серьезном намерении исполнить его, и он хочет озадачить исполнителя работы. Бывает и так: производителю нужно обеспечение в серьезном намерении заказчика приобрести заказанное, и он требует задаток, с тем чтобы оставить его за собой, если заказчик отступится от своего заказа.

В этом смысле задаток служит способом заключения договора или существенною принадлежностью договоров о личном найме, преимущественно рабочих, коих наниматель озадачивает, отчасти привлекая, отчасти связывая их выдачею вперед некоторой части наемных денег. Закон нередко упоминает о задатке в правилах о найме рабочих разного рода. Таковы задатки при найме рабочих на золотые прииски и в горные работы (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст.666, 700, 907); корабельных служителей (Уст. Торг. 265–268), судорабочих (Уст. Пут. Сообщ. 340), сибирских обывателей и мезенских самоедов в работу на суда (т. II, изд. 1892 г., Пол. об инородц., ст.38, прил. I: ст.22). См. о задатке или заборе у Пахмана: Обычное право, I, с. 308.

Задаток при подаче объявления о застраховании жизни в страховом обществе. Заботливость (1873 г.). Если общество откажется от заключения договора, то возвращает задаток; если же страхователь не внесет в показанный срок первой страховой премии, то лишается задатка. Когда состоится договор, задаток зачисляется в премию.

О значении задатка вообще судебная наша практика выражает суждения не вполне согласные.

Когда за получением задатка получившая сторона отказалась от исполнения договора, то и другая сторона, имея право отказаться от требования исполнения, не лишается права требовать возвращения задатка, не покрытого исполнением (Касс. 1814 г. N 156; 1876 г. N 368, 169). Потеря задатка установлена законом только для расписок о задатке, но действие этого закона (1687 ст.) не может быть распространяемо на запродажные записи и разного рода акты, по коим выдается известная сумма в задаток. Они подлежат исполнению на общем основании, и если в них не сказано о потере задатка, то подлежащая сторона не приобретает на него права, а может искать вознаграждения убытков на общем основании (Касс. 1875 г. N 625, 30). В том же смысле состоялось В. у. мн. Гос. Сов. по делу Ковровой (2 Сб. Сен. р. III, N 520). В решении Касс. Д. 1877 г. N 219 выражена несколько определительнее та мысль, что не всякое получение денег вперед имеет юридическое значение задатка, как известной формы обеспечения договоров (какое же юридическое значение задатка, не объяснено), если это значение не выговорено. Нет основания зачитать эту уплату за убыток, ибо убытком почитается действительно понесенный ущерб. Когда совершение купчей в срок не состоялось по бездействию обеих сторон, то нет основания удерживать задаток и он должен быть возвращен (Касс. 1875 г. N 794).

Но можно указать и на решения, в ином смысле состоявшиеся.

В мн. Гос. Сов. 1853 г., по делу Мизандарова, выражено: судя по постановлениям в русских законах об утрате покупщиками задатков при продажах имений по распоряжению правительства, можно полагать, что в намерении законодателя было, хотя сие ясно и не выражено, распространить то же правило на продажные сделки и между частными людьми. По сему соображению покупщик, отказавшийся от покупки, присужден к потере задатка. Под задатком, рассуждает Сенат (вообще и не касаясь правил о задаточных расписках), должно разуметь исполнение, начатое по договору, при самом его заключении, какою-либо стороною (не точно сказано, ибо задаток всегда состоит в денежной плате) с целью вызвать возбуждение к дальнейшему его осуществлению. Посему необходимо признать, что в случае уклонения стороны, давшей задаток, от исполнения, задаток остается в руках стороны, готовой на исполнение договора (2 Сб. Сен. реш. III, N 520).

Получение вперед задатка не во всех случаях совершается с целью обеспечения. И независимо от сей цели, всякое получение вперед части продажной суммы носит название задатка и в сем случае задаток в руках у продавца остается деньгами, полученными под условием имеющей последовать передачи имущества; следовательно, когда обнаружится, что передача сия не состоялась единственно за отказом или уклонением продавца, то оставление сих денег в его пользу даром было бы несогласно с общим законом обязательств (ст.569 и 570). Касс. 1871 г. N 539. В 1867 г. (Касс. N 72) Сенат, рассуждая о задатке при продаже, хотя и без формальной задаточной расписки, признал, что по общему смыслу законов покупатель в случае отказа от приобретения вещи лишается задатка в пользу продавца. 513 ст. не лишает покупщика права на обратное требование задатка, когда он не получил купленной вещи (Касс. 1874 г. N 685).

При неисполнении запродажного условия положено возвратить задаток покупателю, а с другой стороны взыскивать проценты лишь со времени предъявления требования о возвращении задатка, так как владение деньгами было, по условию, добросовестное (2 Сб. Сен. реш. III, 575).

Задаток, вносимый на публичных торгах, представляется, в случае неустойки, штрафом, который присоединяется к общей сумме, вырученной за имение, и идет на удовлетворение долгов. Он составляет посему принадлежность массы ценности, поскольку она должна служить средством к погашению долгов, но не составляет вотчинной принадлежности имения. Итак, когда торг не состоялся, и имение, продававшееся по закладной, оставлено за залогодержателем в погашение его претензии, он не имеет права присваивать себе по тому же праву и задаток (Касс. 1875 г. N 906). В 1866 г. мн. Гос. Сов. по делу Гилля признано, что за неутверждением в течение года и 9 месяцев публичной продажи, по коей дом остался за ним, нет основания ни понуждать его к приобретению, ни удерживать у него задаток (2 Сб. Сен. реш. I, N 219). Задаток при торгах должен быть внесен вполне. Внесение его не вполне равносильно совершенному невзносу целого и подвергает штрафу, если от этого неправильного действия дальнейшее производство торга расстроилось (Касс. 1877 г. N 299).

Задаток на публичных торгах должен быть не менее 1/10 части, но может быть и более: в таком случае, при неисправности вносителя, вся внесенная им сумма подлежит удержанию. Вместо задатка торгующийся кредитор может внести свою претензию, по коей имение назначалось в продажу, и в случае неустойки его претензия та исключается из счета долгов (Касс. 1879 г. N 6).

Поручительство. — Установление поручительства. — Мера ответственности поручителя. — Права поручителей. — Совокупное поручительство. — Возражение поручителя. — Разделение ответственности. — Обратное требование поручителя

Поручитель есть третье лицо, которое, вступая в договор между двумя сторонами, отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, что должник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него. Итак, поручительство есть не самостоятельное, по предмету, обязательство, но дополнительное, ибо всегда примыкает к главному и от него зависит, разделяет судьбу его, прекращается и уменьшается с его прекращением и умалением; однако имеет свое особое основание ответственности. Поручитель не разделяет эту ответственность с должником, не солидарен с ним (разве бы именно к тому обязался), и стоит не возле него, а позади его. Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своею волею в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него, перед кредитором. Поручительство предполагается актом благоволения к должнику, безмездной о нем заботы; это не исключает возможности такого договора поручителя с должником, по коему первый выговаривает себе за риск денежную плату или вознаграждение.

Обязательство поручителя устанавливается прямым, положительным, письменным изъявлением воли, а не косвенно и не предположительно (напр., из того, что я приглашал или уговаривал третье лицо дать взаймы деньги должнику, свидетельствуя о его состоятельности, еще не следует, что я ручался за должника). Предметом поручительства может быть всякое действие по имуществу, к которому обязался прямой должник, — лишь бы это обязательство было в существе своем законное и действительное (если доказано, что долговое обязательство безденежно и недействительно, то недействительно и поручительство). Впрочем, обязательство может быть незаконно и недействительно лично для самого должника и тем не менее сохранять свою силу для поручителя, если он не знал о личном свойстве должника, составляющем порок обязательства; в таком случае хотя бы должник лично освобождался от ответственности, поручитель прямо становится ответственным за него лицом: таково, например, обязательство несовершеннолетнего.

Предмет ответственности поручителя обыкновенно тот же самый, что и предмет ответственности для должника, хотя по особому условию возможно и умаление ответственности поручителя (напр., в части долга) в одном капитале, в одних % или даже ее увеличение (напр., когда в случае неисполнения я обязываюсь исполнить не только то, к чему обязался сам должник, но еще более того, в виде вознаграждения или штрафа); но в сем последнем случае условие будет заключать в себе, кроме поручительства, и обязательство иного рода. А когда предмет ответственности поручителя, по роду своему, материально иной, нежели предмет ответственности должника, то этот случай не подходит под закон поручительства.

Французский закон простирает ответственность поручителя в долге не только на принадлежности его и проценты, но даже на убытки от неплатежа и на издержки, понесенные кредитором; впрочем, ответственность за издержки кредитора по иску на должника поручитель несет на себе в таком только случае, когда был своевременно извещен об этом иске кредитором и мог, стало быть, предложить кредитору платеж за должника во избежание издержек.

Ручаясь за исправность должника, поручитель, во всяком случае, отвечает только за незаконную его неисправность, а не за всякое уклонение от исполнения, основанное на законной причине. Только в этом смысле поручительство может сохранить свойство дополнительного и зависящего обязательства. Конечно, можно представить себе такой договор, в коем третье лицо обязуется заплатить безусловно за должника, хотя бы обязательство сего последнего и оказалось недействительным, но такого рода условие будет иметь уже значение не поручительства, но самостоятельного договора между кредитором и третьим лицом.

Итак, когда доходит до взыскания, поручитель вправе оспаривать главное обязательство должника и опровергать его теми же возражениями, которые мог бы предъявить сам должник (кроме возражений исключительно личных, напр., о малолетстве, о состоянии под опекою и т. п.); может, то есть, доказывать незаконность обязательства, погашение его всякими законными способами и пр. Он не теряет права на эти возражения, хотя бы сам должник от них отказывался и признавал свой долг безусловно; потерять это право может он разве тогда, когда отказался, по приглашению должника, вступить вместе с ним в процесс его с кредитором, в качестве третьего лица. Но кроме всех этих возражений, поручитель может заявлять и свои личные, в своем качестве поручителя, напр., недействительность своего поручительства или уничтожение его по личным отношениям с кредитором и т. п.

Обеспечение обязательства усиливается еще привлечением к ответственности нескольких поручителей: в таком случае каждый из них отвечает за весь долг, если все они обязались совокупно, в одном договоре. Допускается и поручительство за поручителя.

Хотя поручитель следует за должником, но первоначальное право поручительства у римлян не допускало со стороны поручителя возражений о том, что кредитор должен требовать удовлетворения от самого должника. Эта строгость смягчена была при Юстиниане введением для поручителя льготы, вполне сообразной с сущностью поручительства. В силу этой льготы (beneficium ordinis s. excussionis, benef. de discussion) кредитор, прежде чем обращается к поручителю, должен обратиться прямо к должнику. Значение этой льготы, впрочем, не во всех законодательствах одинаково. Прусский закон допускает иск на поручителя в таком только случае, когда должник, при исполнительном с него взыскании, оказался действительно несостоятельным к платежу, т. е. оказалось, что у него не с чего произвести взыскание. Ранее действительной неоплатности должника иск поручителя может открыться разве с учреждением конкурса над должником или при безвестном его отсутствии. Напротив того, французский закон дает этой льготе не столь безусловное значение. Кредитор вправе, когда должник своевременно не удовлетворил его, обратиться, минуя должника, прямо к поручителю, поручитель же вправе отдалить это требование и обратить кредитора сначала к должнику в таком только случае, когда может притом указать на определенное и свободное имение должника и притом обязывается пособить кредитору материальными средствами для преследования должника. И такое возражение поручитель имеет право предъявить лишь в самом начале, при первом требовании кредитора, к нему обращенном. Это называется во французском законе discussion prйalable, des du dйbiteur. Прусский закон предоставляет поручителю право так называемой провокации. Очевидно, что должник не во всякое время может быть одинаково состоятелен к платежу, и если кредитор упустит со своим требованием минуту его состоятельности, а потом уже с должника нечего будет взять, то несправедливо было бы возлагать на одного поручителя ответственность за неуспех взыскания, в котором есть вина кредитора. Поэтому для поручителя важно следить, в своем интересе, за своевременностью взыскательных действий самого кредитора, и если по наступлении срока кредитор медлит взысканием, поручитель вправе требовать от него, чтобы он приступил ко взысканию немедленно или в противном случае освободил бы его от поручительства.

Другая льгота, предоставляемая поручителям, есть право разделения ответственности. Когда несколько лиц обязались поручительством совокупно на одном обязательстве, то предполагается, что каждый из них ручается в целом, а не в части, и каждый отвечает за все (in solidum): в этом и предполагается усиленная гарантия, которою желал обеспечить себя кредитор, привлекая к поручительству несколько лиц. Кредитор, когда придет время, вправе требовать от каждого из поручителей удовлетворения в целом обязательстве; но поручителю предоставляется требовать, чтобы кредитор сначала разделил ответственность между ним и его товарищами поровну, и внести на первый раз только свою долю, остальное же заплатить лишь в таком случае, когда прочие поручители окажутся не в состоянии. Эта льгота, известная под именем beneficium divisionis, введена в римский закон при императоре Адриане и перешла в новейшие законодательства. (Впрочем, прусский законодатель не принял ее). Она отпадает в таком случае, когда это оговорено в самом поручительстве или когда поручитель обязался солидарно с самим должником; французский закон даже предоставляет поручителю требовать этого разделения не только в первом своем возражении, но и во всяком положении дела.

Поручитель, заплативший за должника, имеет право требовать от него удовлетворения. Основания этого права могут быть неодинаковые. Если поручитель действовал по условию с должником и по его поручению или приказу, он, очевидно, имеет право на возмещение всего того, что им издержано по чужому поручению (actio mandati contraria). Если он действовал и без воли должника и за него делал его дело, то имеет также основание требовать от него возвращения издержек (actio negotiorum gestorum). Римское право допускало вначале только два эти основания обратного иска поручительства. Практическая необходимость вынудила впоследствии изобрести третье и главное основание к этому иску, именно: вступление поручителя в права кредитора по тому обязательству, которое удовлетворено поручителем за должника. Это так называемое право льготной передачи (beneficium cedendarum actionum, benefice de subrogation). Поручитель, уплатив за должника, вступает, в силу закона, без особой передачи в право кредитора, которому заплатил, и может требовать от него возвращения всего уплаченного и вознаграждения издержек и убытков, в которые был введен неисправностью должника. Претензия переходит к поручителю в той самой законной силе и со всеми законными преимуществами, с какими была у кредитора, и должник не вправе возобновлять или заявлять против поручителя все те возражения по сей претензии, какие он безуспешно заявлял или упустил заявить против кредитора.

Всеми этими правами поручитель может воспользоваться в той мере, в какой сам он действовал без нарушения прав должника, соединенных с отношением его к поручителю. Например, если поручитель заплатил кредитору по первому требованию, не предупредив должника, должник впоследствии может возразить ему, что платить не следовало и что он доказал бы недействительность или погашение обязательства, когда бы извещен был о взыскании своевременно; или может сложить с себя ответственность за издержки взыскания и процесса, происходившего без его ведома.

Это право поручителя в отношении к должнику, за которого он поручился, может быть приведено в действие и прежде платежа кредитору. Именно, поручитель, преследуемый на суде кредитором, может, в ограждение свое, привлечь должника к ответу по сему иску, ибо, в противном случае, должник мог бы впоследствии поставить ему в вину неизвещение его о процессе по взысканию. В случае несостоятельности должника поручитель (обязанный отвечать вполне перед кредитором) может немедленно и не ожидая срока стать в конкурсе в ряды кредиторов должника. Французский закон предоставляет поручителю еще следующее право: когда по бессрочному договору действие продолжается долее 10 лет, поручитель может требовать прекращения своего поручительства.

Поручительство по русским законам. — Простое и срочное. — Установление его. — Ответственность поручителя в том и в другом случае. — Совокупные поручители. — Прекращение поручительства. — Обратное взыскание с должника. — Изменение обязательства как действует на поручительство. — Поручительство по векселю. — Поручительство по договорам с казною. — Круговое поручительство. — Судебное поручительство

Главным источником наших законов о поручительстве служит до сих пор Банкротский Устав 1800 г., с дополнительным постановлением 1858 года. При издании этих общих положений имелись в виду преимущественно заемные письма и денежные обязательства. Несомненно, однако же, что поручительство может служить обеспечением всякого рода договорных действий, которые подлежат денежной оценке. Затем в разных частях свода законов встречаются отдельные правила о поручительстве в связи с разными видами договоров, особенно для обеспечения казенных взысканий по подрядам и поставкам.

В поручительство могут вступать все правоспособные лица; монахам и лицам белого духовенства запрещено быть поруками (Гражд. 1555, IX, 359, 379).

Поручительство может быть принято или в части долга, или во всей сумме. Последнее предполагается; первое, т. е. ограничение, должно быть именно означено в договоре; если же не означено, то разумеется ответственность в целом долге.

Поручительство может быть принято или просто в платеже, или в платеже на срок. В первом случае поручитель отвечает лишь в том, что сумме. Последнее предполагается; первое, т. е. ограничение, должно быть удовлетворение последует именно в срок по обязательству. Тот или другой вид поручительства должен быть означен в надписи (1556, 1557, 1562).

Но если возникнет сомнение, как оно разрешается? Закон не говорит, но надо думать что, подобно тому, как сказано в 1556 ст., поручительство на срок есть квалифицированное обязательство, есть вид, а не род, и где нет видовых признаков, там можно говорить только о роде. Итак, если не сказано, что поручитель ручается на срок, то поручительство считается просто в платеже суммы (см. 1539, п.5).

Правило 1557 ст. надо, кажется, истолковать в том смысле, что место или лицо, куда предъявляется акт о поручительстве для засвидетельствования, вправе требовать, чтобы в акте обозначено было, в какой именно силе дано поручительство.

Формула: на срок, разумеется в строгом смысле; и потому если бы сказано было, напр., "в случае невозвращения в срок", это будет только простое поручительство. Делается иногда надпись, совмещающая в себе тот и другой вид, т. е. просто в платеже и на срок. В таком случае ответственность поручителя определяется направлением воли кредитора, смотря по тому, чем он захотел воспользоваться. Так, в одном деле (Касс. 1871 г. N 386) решено было, что поручитель отвечает, смотря по тому, предъявил ли кредитор свое требование в месячный срок или по истечении оного.

Поручительство совершается собственноручною подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника. Здесь должны быть изъяснены все условия поручительства. Такое поручительство при явке акта должно быть сознано самим поручителем там, где нотариальное положение не введено в действие. Закон устанавливает некоторые предосторожности на случай неграмотности поручителя. За него подписывается тот, кому он верит. Но когда представляется к явке такой акт, то подпись другого лица, кому доверяется, должна быть засвидетельствована установленным порядком (Зак. Гражд. 1562).

Последствия того и другого поручительства — простого и на срок — не одинаковы. В первом случае поручитель обязан платить лишь с той минуты, когда окажется, что с прямого должника решительно нельзя произвести взыскание, что у него ничего нет, с чего бы взыскать. С этой только минуты ответственность поручителя решительно осуществляется. Поручитель подвергается ответственности лишь в случае несостоятельности должника. Несостоятельность разумеется здесь — не одно состояние неоплатности, не одно предположение о том, что у должника недостанет имения, но решительное убеждение в том, что у должника ничего уже не останется, а такое убеждение может быть приобретено только по ликвидации всех дел несостоятельного. Итак, для того чтобы подвергнуть поручителя взысканию, надобно ожидать, пока истощится вся состоятельность должника: надо, чтобы все имущество должника подвергнуто было продаже, а вырученные деньги распределены были между всеми заимодавцами по установленному порядку. Тогда только может оказаться, весь ли долг должник в состоянии удовлетворить своими силами или некоторую только часть его, и притом какую именно часть, или ровно ничего не в состоянии удовлетворить. Тогда остальное, что не взыскано с самого должника, взыскивается с поручителя (Зак. Гр. 1558; Зак. Суд. Гражд., ст.510, п.6, 512). Кроме того, заимодавец имеет право требовать от поручителя удовлетворения за убытки и расходы, понесенные при взыскании с прямого должника, оказавшегося несостоятельным. Отсюда видно, что наше законодательство весьма снисходительно к поручителю простому и определяет ответственность его слабее, чем, напр., французское законодательство.

Ранее полной несостоятельности должника не может быть произведено взыскание с простого поручителя, но может быть произведено удовлетворение долга по добровольной сделке заимодавца с поручителем. Если поручитель станет ждать окончательной ликвидации дел должника, за которого ручался, то ему придется, может быть, отвечать перед заимодавцем в убытках и расходах. Итак, ему может показаться удобнее удовлетворить заимодавца по первому требованию или немедленно по наступлении срока.

Итак, ранее указанной минуты заимодавец по одной своей воле не может осуществить право на взыскание с поручителя. Он имеет лишь одно осуществимое право, право иска в будущем. Однако он получает возможность обеспечить это право на имении поручителя и получает ее с той минуты, как наступил срок должнику платить по обязательству. Для этой цели заимодавец, по наступлении срока, если не получит удовлетворения от должника, сообщает о том поручителю, спрашивая: не согласен ли он учинить немедленно платеж. Если не согласен, то заимодавец имеет право просить о наложении запрещения на имение поручителя для обеспечения будущего иска. Причем, разумеется, кредитор должен доказать (к чему служат нотариальные удостоверения): 1) что должник не удовлетворяет его, хотя он к нему обращался; 2) что к поручителю он обращался тоже, и поручитель не удовлетворил его.

В поручительстве на срок, как скоро должник в срок не заплатил, поручитель отвечает заимодавцу во всем капитале и процентах; но для этого необходимо, чтобы заимодавец дорожил сроком, не медлил сам, т. е. представил бы обязательство ко взысканию не далее как в месяц со дня просрочки. Если месячный срок пропущен, то поручитель уже освобождается от платежа как процентов, так и капитала (1560).

Когда по обязательству несколько совокупных поручителей в платеже долга и должник окажется несостоятельным, то солидарность между ними предполагается не безусловная, а условная. С каждого из поручителей взыскивается только та часть долга, которая по числу поручившихся лиц причтется на его долю; и уже затем, когда один или несколько из таковых поручителей окажутся несостоятельными, то часть долга, упадающая на несостоятельного, распределяется между прочими (1558, п.5).

Здесь, стало быть, все-таки предполагается ответственность каждого за все, чего нельзя было взыскать с остальных. Правило это постановлено в законе лишь для простого поручительства (см. Касс. реш. 1868 г. N 514). Как же следует рассудить о случае совокупного срочного поручительства? Кажется, правильно было бы применить к нему общее правило 1548 ст., что солидарность не предполагается, а должна быть именно установлена.

Поручительство прекращается исполнением, т. е. платежом сполна всех денег заимодавцу за должника; прекращается т. е. обязательное отношение поручителя к заимодавцу. Но вместе с тем возникает для поручителя право обратного иска на должника. Все, что поручитель заплатил заимодавцу, он имеет право взыскивать с должника и, когда этот последний в несостоятельности, становится в ряды его кредиторов и участвует в Поручительство прекращается исполнением, т. е. платежом сполна всех денег заимодавцу за должника; прекращается т. е. обязательное отношение Ответственность должника перед поручителем за все то, что поручитель заплатил за него, следует из самой сущности договора о поручительстве. Очевидно, когда я в чужом интересе, по соглашению с заинтересованным лицом, издержал свои деньги, то, буде не было с моей стороны дара, тот, за кого я издержал, обязан удовлетворить меня. Итак, когда бы в законе нашем не было вовсе подобного правила о поручителе, — во всяком случае, по существу отношения было бы невозможно отрицать законность обратного взыскания с должника в пользу поручителя.

Между тем наша редакция 1561 статьи, содержа в себе не общее правило, а частный случай, вводит иных в недоумение совершенно неосновательное. Общего правила об обратном взыскании с должника у нас нет вовсе, а в 1561 ст. сказано, что поручитель, заплатив долг, участвует в конкурсной массе должника и удовлетворяется по соразмерности с прочими. Правило это редакция свода законов извлекла из банкротского устава, где оно стоит в связи с прочими статьями о банкротах, и в своде законов оно поставлено на место, вовсе не соответствующее первоначальному его назначению, т. е. в ряду статей о поручительстве, но редакция не озаботилась привести его в соответствие с общим расположением всех статей этой главы. Отсюда возникает недоразумение, объясняемое разве формализмом нашей практики. Спрашивается: а если должник не под конкурсом, то может ли быть с него взыскание в пользу поручителя? В одном решении общ. собр. Сен. (Сборн. Сен. реш. т. I, N 542) сказано, что 1561 ст. относится исключительно к поручительству на срок; а в простом поручительстве не может де быть участия поручителя в конкурсе, так как и с поручителя взыскание может быть произведено лишь за ликвидацией дел самого должника, т. е. по окончании конкурса, разве бы поручитель уплатил кредитору добровольно. В сем рассуждении не обращено внимания на то, что конкурсное удовлетворение поручителя из имения должника, при его несостоятельности, есть обстоятельство несущественное. Конкурс может быть и не быть. Существенно то, что должник ответствен перед поручителем, и эта ответственность не изменяется в существе нисколько от того, состоятелен т. е. по окончании конкурса, разве бы поручитель уплатил кредитору

Поручительство прекращается с прекращением обязательства, коему служило обеспечением: как зависящее обязательство, оно следует судьбе главного. Итак, оно отпадает, когда главное обязательство исполнено самим должником; когда оно оказалось неправильным, незаконным и уничтожено судебным приговором; когда погашено тем или другим способом по воле заимодавца, напр., когда последний вступил в мировую сделку с должником (Ж. М. Юст.1860. N XI. Суд. Прак. IV).

Как отзывается на поручительстве исполнение обязательства?

Если между должником и кредитором последовало, без участия поручителя, изменение обязательства, вместо прежнего обязательства, по которому ручался поручитель, стало новое, по которому он не ручался, а прежнее исчезло; в отношении к этому новому обязательству он уже третье лицо, не участвовавшее, следовательно, и не подлежащее ответственности. Об этом наш закон не говорит, но это следует само собою.

Действие отсрочки одинаково в поручительстве простом и данном на срок. Поручительство прекращается, и поручитель освобождается от ответственности (1558, п.4).

Поручительство, данное на срок, прекращается, когда заимодавец в течение месяца по сроке не представит акт ко взысканию; подобным же образом прекращается ответственность поручителя и в простом поручительстве, когда заимодавец в течение 6 месяцев по просрочке не начнет изыскания по обязательству (1558, п.4).

Поручительство на векселе совершается двояким способом:

во-1-х, означением на самом векселе. Означение это может быть сделано при самой выдаче векселя, — в надписи на векселе или в надписи на векселе же о принятии его; в таком случае поручители ответствуют только в случае несостоятельности главных участников, и по всей строгости вексельного права.

Или, во-2-х, ручательство означено не на самом векселе, а в особенном акте: тогда они ответствуют на основании о