Диспозитивные нормы договорного права

Диспозитивная норма – это норма гражд права, от которой стороны регулируемого отношения вправе по обоюдному согласию неограниченно отступить, урегулир свои отношения иным образом или искл ее применение к своим отношениям.(ст421 ГК РФ).

Указание на диспоз характер может быть в самой норме. Типичная конструкция - “если иное не …”. Как правило диспозит характер дается группе норм. В ряде случаев диспозитивный характер предается одной норме.

КТМ – договоры о морской перевозке – делается диспозитивн оговорка. Но диспозитивными могут счит все нормы ГП, если иное не вытекает из закона. Это рассматривалось при подготовке ГК. По ГК Украины все нормы ГК явл диспозитивными если иное не предусмотрено в самой норме или не вытек из самого существа. Следовательно – проблема, т.к. диспозитивность может быть предусмотрена в др нормах.

Норму права след счит императивной, если не будет выявлен ее диспозитивный характер.

Диспозитивн нормы характерны для ДП.

1) Диспозитивный характер норме придается в самой этой норме;

2) Норма сформулированная как императивная, но диспозитивный характер ей придает другая норма. Например, согласно п. 5 ст. 896 ГК РФ правила настоящей статьи (п.п. 1 – 4) применяются, если договором хранения не предусмотрено иное;

3) Целой категории норм придается диспозитивный характер;

4) “Если иное не предусмотрено законом или договором”. Необходимо установить закон, где содержится иное правило.

Например, согласно ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором.

Договор подряда (императивная):

Согласно п. 1 ст. 705 ГК РФ если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда:

риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона;

риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

4. Иные виды норм договорного права.

Брагинский Михаил Исаакович:

“Общепризнанное двухчленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывают всего относящегося к договорам правого массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.

Факультативная норма: для ее вступления в силу необходимо соглашение сторон. См.: ст. 922 ГК РФ “Хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе”.

Сфера применения ограничивается стадией заключения договора.

После заключения договора – это управомочивающая норма.

Эффект переменной императивности – одна и та же норма может быть одновременно императивной и диспозитивной. Применит к одним договорам – она императивна, к другим – диспозитивной. Применяется к смешанным договорам. Согласно, ст421 ГК к смшанным договрам в соотв части применяются правила о соотв договорах, если иное не предусм в смеш договорах. То есть, импер норма права применительно к обычному договору явл императивной, но если есть договор который содерж элементы договора для котор эта норма импер, то это будет диспозитивн нормы, так как стороны в силу ст421 могут от них отступить.

Смешанный договор – договор, в котором соединены различные договоры. По всем нормам у сторон есть возможность от них отступить – они диспозитивные, а в отношении основного договора – нормы императивные.

1. Способы применения норм ДП.

1.1.Прямое применение норм ДП.

Это обычное применение к нормам котор расчит и на регулир данных отношений.

1.2.Субсидиарн применение ном ДП.

Имеет место, когда отношения по данному договору прямо не урегулированы, но законодатель путем отсылки распростран нормы для регулирования других отношений.

Характерно наличие отсылки к той или иной норме, но применение норм о другом договоре не меняет его правовую природу

1.3.Применение норм ДП по аналогии.

Когда в правовом регулировании имеется пробел и он распространяется путем аналогии.

Необходимо отличать от субсидиарного применения.

Когда речь – о применении по аналогии, то пробел. А при субсидиарном – пробела нет. При аналоговом применении конкр отсылки нет.

1.4.Применение общих и спец норм ДП.

На практике приоритет применения принадлежит специальной норме. Сложность – бывает сложно когда не оговорено когда примен общие и спец нормы. Если изъятие сделано другой нормой – то это правомерно. А если изъятие др. нормой закона, подведомственным актом – то возник вопрос на сколько это правомерно.

Вопрос 23. Обычай делового оборота как источник договорного права

(старые лекции, в новых нет)

1. Понятие ОДО.

1.1.Легальное понятие ОДО.

Понятие появилось в 1991г. Это называется как торговый обычай.

Термины Торговый обычай и ОДО – одно и тоже. Впервые закреплено в ст5 ГК РФ в 1994г. - Это сложивш и шир примен в какой-либо области правила поведения не зависимо от того зафиксир ли оно в каком либо применении. Из этого определения не определена правовая природа ОДО.

Ранее обычай не воспринимали как источник.

Правовой обычай это первый историч источник права.

1.2.Доктринальное понятие ОДО.

ОДО – это норма гражданского права, которая:

1. Сложилось путем многократного и единообразного повторения опред модели поведения неопред кол-вом субъектов: с точки зрения формирования нормы есть установленные (которые содержатся в НПА, возник в результате единовременного правотворческого акта) и сложившиеся (появляются не одномоментно, а формир постепенно, она может иметь правовой характер, а может и не иметь). Норма как может сформироваться, так и может исчезнуть.
2. Широко применяется на практике
3. Действует в какой-либо области предпринимательской деятельности
4. Не предусмотрено законодательством
5. Приобретает правовой характер в силу ее санкционирования государством.

Таким обазом, четко видно что ОДО норма права. Это опред не как источник, т.к. источник всегда содержит только одну норму. Легальное определение опред ОДО как правило поведения.

1.3.ОДО и гражданско-правовой обычай.

ОДО – это обычай в предпринимательской сфере. Но обычай могут склад не только в предприни сфере, возник вопрос имеют ли они прав характер (для этого есть основания). Ст. 309 ГК. Суханов оперирует понятием обычай имущественного оборота. В Казахстане – легализован ОДО.

Или:

ГК РФ говорит об обычаи делового оборота.

Просто об обычаях ГК РФ не говорит.

Исчерпывается ли нормы гражданского права обычаями делового оборота или есть еще и обычаи (не в сфере предпринимательской деятельности).

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

1.4. Отграничение ОДО от делового обыкновения и заведенного порядка.

Деловое обыкновение – это правило поведения, которое (1) сложилось в какой либо области предпринимательской деятельности, (2) применяемое к отношениям сторон, если они выразили на это обоюдное согласие.

Деловое обыкновение не применяется к отношениям сторон помимо их воли.

Деловое обыкновение не является нормой права, но является правилом поведения.

Заведенный порядок – практика взаимоотношений, установившееся между сторонами конкретного договора.

Дело касается конкретных сторон и конкретного договора. Например, покупателя и поставщика.

Между 2 конкретными субъектами не может сложиться обычай делового оборота, а только заведенный порядок.