Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий:

1) разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка

Тут возникают проблемы, связанные непосредственно с выбором права: проблема квалификаций, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и т.д.

2) применение норм избранного правопорядка

Тут специфические проблемы возникают тогда. Когда в качестве применимого право избирается иностранное право. Если коллизия решена в пользу отечественного права, то таких проблем не возникает – отечественное право применяется на основе общих условий правоприменительного процесса. При применении иностранного права возникает ряд проблем? Общий подход к пониманию иностранного права, установление содержание и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права.

Для решение проблем на обеих стадиях сложились определенные правила в доктрине и практике МЧП. В российском законодательстве эти правила закреплены нормативно. Это не коллизионные нормы, но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права.

Одной из проблем на первой стадии – это обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства. Эта проблема возникла в доктрине МЧП с 19 века. Она связана с делом Форго во Франции (внебрачный ребенок Франц Форго родился в королевстве Бавария, когда исполнилось 5 лет – переезд во Францию. Позже женился на француженки, там же во Франции и умер; завещания не было; осталось значительное имущество; по баварскому праву признавались ряд родственников, а по французскому – только государство; суд был во Франции долго; было установлено, что по французскому коллизионному праву – к движимому имуществу применяется закон домицилия (происхождения), т.е. баварское право; но по нормам баварского коллизионного права понималось фактическое место жительства, т.е. французское право).

Возникновение проблемы обратной отсылки является следствием природы коллизионного права – различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. Иными словами, российский судья решает спор по праву другого государства, а судья другого государства по российскому праву. До настоящего времени эта проблема не разрешена полностью ни в законодательстве, на в науке, не существует единого подхода и в судебной практике различных стран.

Пример: возникновение и прекращение права собственности регулируется законодательством страны места нахождения вещи - может возникать обратная отсылка - различное содержание национальных КН приводит к тому, что иностранное право на основании отечественных КН отсылает обратно или к праву 3-го государства.

Выхода из ситуации три:

1) не обращать внимания на данную проблему и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами (если прописано иностранное право, то его и применяем)

2) учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию

3) унификация коллизионного права разных государств

Существует несколько концепций решения проблемы на практике:

1) обратная отсылка применяется в полном объеме

Это характерно для Австрии, ФРГ, Польши, Финляндии. Согласно этому подходу отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы. Это позволяет отослать назад, что позволит применить национальное законодательство, либо отослать к праву третьего государства с последующими отсылками. Основной довод к принятию обратной отсылки – применение наиболее тесно связанного права.

2) обратная отсылка применяется в усеченном объеме (только обратная, но не к праву третьего государства)

Это характерно для Венгрии, Испании, Ирана, Румынии, Японии, Вьетнама. Согласно этому подходу допускается отсылка только обратно к национальному правопорядку, но не к праву третьего государства.

3) обратная отсылка не применяется

Это характерно для Греции, Египта, Бразилии. В этом случае отсылка идет только к материальным нормам права другого государства. Довод о том, что renvoi недопустим.

Существуют и промежуточные варианты – яркий пример РФ. В РФ проблема обратной отсылки решена законодательно (ст.1190 ГК РФ). Общая норма закрепляет, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. То есть использована концепция неприменения обратной отсылки. Это исключает возможность самой отсылки как таковой, включая отсылку к праву третьего государства.

Однако есть исключение, связанное с тем, что обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение ФЛ (статьи 1195 - 1200). Это концепция ограниченного применения отсылки, то есть только к российскому праву. При этом тут два важных момента:

- она применима в ограниченной сфере гражданско-правовых отношений (исчерпывающий перечень – определение правоспособности, дееспособности, права на имя, опека и попечительство, признание безвестно отсутствующим и объявление умерши – только в отношении ФЛ)

- она не является императивной (может применяться, а может и не применяться по воле правоприменительного органа))

В российской доктрине в советское время допускали обратную отсылку (это как подарок судьбы – это избавляет от применения иностранного права), но не отсылку к праву третьего государства (осложняет процесс выбора).

По личному статусу физическое и юридическое лицо, а по другим правоотношениям невозможно, так как боимся, что будут нарушены интересы. СК не решает проблему обратной отсылки, а ГК – решает.

Однако МД являются составной частью правовой системы РФ, поэтому нужно их учитывать (они большую юридическую силу имеют, чем закон). Например, РФ участвует в Женевской конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях. Применимым законом для лица обязываться по векселю – национальный закон лица. Однако если он отсылает к закону другой страны, то применяется этот другой закон (отсылка обратная и к праву другой страны имеет место).

Институт международного права (УНИДРУА) в своей резолюции «О применении иностранных норм МЧП» высказался за унификацию правил применения обратной отсылки на международной основе. Международная практика исходит из ее применения в любых областях, кроме сферы договорных обязательств международного характера, поскольку это может исказить волю сторон. В РФ аналогично практика и доктрина против подобной отсылки. В законе о международном коммерческом арбитраже 1993 года указано, что указание сторон на выбор права должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

11.Коллизионные вопросы в области трудовых отношений.

Международное трудовое право – это отрасль МЧП (Ерпылева) или институт (Волова), представляющая собой совокупность норм национального законодательства и международных договоров, регулирующих международные трудовые отношения, то есть трудовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Когда говорят о трудовых отношениях, как об объекте международного права, то обычно подчеркивают, что не все трудовые отношения можно рассматривать в качестве объекта международного частного права, а только те из них, которые имеют частноправовую природу. Не все ученые согласны с включение трудовых отношений в объект международного частного права. Это связано в большинстве с тем, что МЧП России не содержит национальных коллизионный норм, регулирующих трудовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Одним из первых, кто заявил о включении трудовых отношений в объект МЧП, был Лунц (настаивал на включении в объект трудовых и брачно-семейных отношений). Оно отмечал, что при регулировании трудовых отношений, возникающих в условиях международной жизни, получают применение многие те категории МЧП, которыми руководствуются в области отношений гражданского права. Он подчеркивал, что речь идет не о всех трудовых отношениях, а о тех, которые имеют связь с использованием гражданско-правовых категорий (трудовой договор, ответственность за ущерб, исковая давность). Эта позиция остается превалирующей.

Ни в одном НПА не дается однако перечня трудовых отношений, которые имеют частноправовую природу и, следовательно, могут быть объектом МЧП. Частноправовая природа отношений характеризуется равенством автономии воли и имущественной самостоятельности участников отношений.

В трудовых отношениях к частноправовым отношениям можно отнести:

- отношения, опосредующие заключение трудового договора

- права и обязанности сторон по трудовому договору

- вопрос о признании трудового договора недействительным

- отношения по возмещению ущерба, причиненного в ходе трудовой деятельности

Этим частноправовые трудовые отношения не исчерпываются.

Основной точкой для таких утверждений о частноправовом характере ряда трудовых отношений является трудовой договор, при заключении которого работник и работодатель согласовывают основные вопросы, связанные с осуществлением работником своей трудовой деятельности. Заключая трудовой договор, стороны могут подчинить его регулирование нормам иностранного права при условии, что трудовые отношения имеют международный характер, то есть осложнены иностранным элементом (это может быть как гражданин, которые будет выполнять трудовую функцию, так и работодатель). В случае, когда трудовые отношения осложнены иностранным элементом, трудовые нормы РФ компетентны регулировать это отношение только в случае, когда предварительно будет определен выбор российского права. Судебная практика РФ этого не учитывает.

Основным методом правового регулирования трудовых частноправовых отношений выступает коллизионно-правовой метод. Коллизионно-правовой метод осуществляется как посредством применения международных коллизионных норм, так и национальных коллизионных норм.

Пример международного договора является Договор между РФ и Польшей о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 года (ратифицирован в 1999 году). Ст.44 указанного междуанродного договора устанавливает, что стороны трудового контракта могут выбирать законодательство, регулирующее их трудовые отношения. При отсутсвии соглашения сторон возникновение, изменение и прекращение трудвоого договора и вытекающие из этого обстоятельства регулируются законодательством того государства, на территории которого выполняется, выполнялись или должна была выполняться работа. Если работник выполняет работу на территории одной Договаривающейся стороны на основании трудового договора с предприятием, находящимся на территории другой Договаривающейся стороны, возникновение, изменение, прекращение трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством этой Договаривающейся стороны (места выполнения работы).Здесь использованы две коллизионные привязки: lex voluntatis (лекс волюнтатис – закон автономии воли) и lex loci laboris (лекс лочи лаборис – закон места выполнения работы).

Источником национального законодательства РФ, в котором получили закрепления коллизионные нормы, посвященные регулированию трудовых отношений, является Кодекс торгового мореплаванья РФ 1999 года. Его основной принцип – принцип автономии воли (стороны договора могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по договорам). В этом случае речь идет о любых договорах, в т.ч. и трудовым договорам, связанным с трансграничным торговым мореплаванием.

Таким образом, российское законодательство Кодексе торгового мореплавания (ст.414 и 416 КтМ РФ):

1) Предусматривает национальные коллизионные нормы для регулирования этих отношений

2) Действует принцип автономии воли сторон

3) Автономия воли ограничивается минимальными, стандартами обеспечивающими достойные условия труда

Это находит дальнейшее развитие в ст.1210 ГК РФ, которая устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела.

Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан. Это фактически то же самое ограничение автономии воли, что в КтМ.

Иными словами, основной коллизионной привязкой становится - lex voluntatis (лекс волюнтатис – закон автономии воли).

При это общепризнанным в мировой практике стало то, что стороны в рамках этой привязки могут подчинить одну часть договора одному праву, а другую часть другому праву. Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (ч.4 ст.1210 ГК РФ).

В отличии от КТМ, в ТК РФ 2001 года не содержится коллизионных норм, но ч.4 ст.11 ТК РФ указывает, что на территории РФ правила, закрепленные в нормах трудового права РФ распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреджденных с их участием, работников международных организаций и иностранных ЮЛ. Это означает прямо действие принципа lex loci laboris (лекс лочи лаборис – закон места выполнения работы). Однако этот принцип не означает неприменимость lex voluntatis.

Таким образом, на основании изложенного, можно выделить следующие коллизионные привязки:

- автономия воли (преимущественно) - lex voluntatis – Италия, Канада

- место выполнения работы - lex loci laboris – Австрия, Испания, Швеция

- место нахождения предприятия, командировавшего работника - lex loci delegationis – лекс лочи делегатионис

Отдельно следует уделить внимание возмещению ущерба, причиненного при выполнении трудовых обязанностей. Для РФ, когда соответствующий иск будет рассматриваться российским судом, можно использовать общую норму ст.1219 ГК РФ – по месту, где имелось действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Если применимо российское право – то суд должен основываться на ТК РФ и ФЗ «Об обязательном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний».

Действует и принцип наиболее тесной связи - lex connectionis fermitatis (лекс коннекционис фермитатис).