Глава 2. Проведение экспертизы

Проведение экспертизы состоит из нескольких этапов. Рассмотрим их подробнее.

Назначение экспертизы

Экспертиза при рассмотрении споров о защите авторских прав может быть назначена как на стадии досудебной подготовки дела, так и в судебном разбирательстве.

При назначении экспертизы складывается комплекс процессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; между судом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения, содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым из участвующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о назначении экспертизы, о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, о формировании круга вопросов.

Указанные процессуальные отношения опосредуются в ходатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении или отклонении и характерны для самого процесса назначения судебной экспертизы; они как бы предваряют назначение.

Инициатива в назначении экспертизы принадлежит как сторонам, так и самому суду. Для сравнения можно отметить, что в арбитражном процессе экспертиза может быть назначена только по ходатайству заинтересованного лица (п. 1 ст. 66 АПК РФ).

Экспертиза назначается при возникновении осознанной судом потребности в применении специальных знаний при разрешении вопросов, возникающих в ходе рассмотрения дела по существу. Сторона может и не ходатайствовать о назначении экспертизы, а ограничиться объяснениями, представлением иных доказательств и ссылкой на доказательственные факты. Дело суда – определить степень их достаточности для доказывания искомого факта.

В тех случаях, когда сами стороны ходатайствуют о назначении экспертизы, такое ходатайство по общему правилу не может быть обязывающим для суда. Суд как орган правосудия свободен в определении потребности в судебной экспертизе. Вместе с тем при отказе в ходатайстве заинтересованного лица о назначении экспертизы представляется очевидным необходимость о том мотивированного определения суда.

Однако, сторона имеет право возразить против назначения экспертизы судом (в соответствии со статьей ГПК РСФСР заинтересованные лица имеют право заявлять ходатайства, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам). Но с точки зрения действующего законодательства такое возражение не имеет процессуального значения – судья не обязан его учитывать.

Правда, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР закрепляет правило, по которому "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако истолковано оно может быть в том смысле, что судья учитывает мнение данных лиц при выборе эксперта (кому поручить экспертизу).

В любом случае суд самостоятельно решает вопрос о назначении экспертизы, и ему принадлежит окончательный вывод по этому вопросу, который закрепляется вынесением определения о назначении экспертизы.

Сущность экспертизы заключается в том, что привлеченное в качестве эксперта лицо, будучи специалистом в той или иной области знания, исследует интересующие суд факты и делает о них выводы, исходя из имеющихся в данной области и известных ему закономерностей. Определенные закономерности существуют и в литературе, живописи, музыке, драматургии, кинематографии, то есть во всех областях искусства. Однако, вопросы, возникающие при защите авторских прав, требуют таких специальных познаний, которыми обладают люди, знакомые с такими закономерностями, свойственными тому или иному виду литературы и искусства либо определенной отрасли науки[13].

Выбор судебного эксперта является важным процессуальным действием – от правильного назначения эксперта зависит достоверность и полнота экспертного заключения.

При выборе эксперта решаются следующие вопросы:

а) назначение конкретного лица экспертом;

б) не заинтересованность назначаемого эксперта в исходе дела;

в) компетентность эксперта.

Рассмотрим порядок решения перечисленных вопросов подробнее.

а) По общему правилу эксперта (или экспертов) назначает суд (ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 66 АПК РФ), что не исключает инициативы участвующих в деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица могут ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица по их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР специально указывается, что "при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле". Однако окончательное решение вопроса о выборе эксперта принадлежит суду.

В ч.1 ст.75 ГПК РСФСР говорится о назначении не экспертизы, а экспертов, которые могут быть работниками соответствующих учреждений; экспертиза же поручается эксперту, а не учреждению. Само исследование может проводиться в учреждении, но это не меняет сути и субъектного состава процессуальных отношений, складывающихся при назначении экспертизы: они должны возникать между судом и конкретным экспертом, указываемым в судебном определении. Следуя формуле ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР, судья должен при вынесении определения о назначении экспертизы указать конкретного эксперта, которому поручается ее проведение, независимо от того, работает ли данный специалист в экспертном учреждении или нет.

Таким образом, между судьей и учреждением (руководителем учреждения) процессуальных отношений по поводу производства экспертизы не возникает; учреждение не несет процессуальной ответственности за проведение экспертизы; руководитель учреждения не наделяется каким-либо процессуальным статусом. Вся ответственность за проведение экспертизы возлагается только на эксперта, только между ним и судом возможны процессуальные отношения.

Для эксперта основанием принять на себя обязанность по проведению экспертизы, занять статус судебного эксперта является следующий юридический состав: определение суда и распоряжение руководителя экспертного учреждения.

При рассмотрении авторских дел для проведения экспертизы суды обращаются в специализированные государственные организации. Имеются органы и учреждения, проводящие комплексные экспертизы по различным направлениям искусства. При получении копии определения и материалов для экспертизы из суда, в учреждении подбирается соответствующая кандидатура эксперта (из лиц, указанных в его списке), ведутся с экспертом переговоры о его согласии и условиях работы, и о результатах таких переговоров суд ставится в известность, а материалы для экспертизы передаются эксперту. Здесь не имеет места перепоручение судом своей прерогативы по назначению эксперта учреждению, так как суд лишь предлагает организации указать кандидатуру эксперта, которая может быть судом одобрена или отвергнута. Процессуальные отношения складываются у суда только с экспертом, а не с направившей его организацией, так как эксперту, а не ей задаются вопросы, суду, а не ей эксперт отвечает на них, и перед судом, а не перед указанной организацией отвечает за правильность своего заключения[14].

б) в соответствии с ч.1 ст.75 ГПК РСФСР в качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения. По общему положению ст. 17 ГПК РСФСР эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Соответственно, указанные обстоятельства должны быть проверены судом в момент выбора конкретного лица экспертом.

Если при назначении конкретного лица экспертом выявится его некомпетентность или заинтересованность, он обязан заявить самоотвод или подлежит отводу по заявлению участвующих в деле лиц (ст. 20, 22 ГПК РСФСР).

Согласно указанным правилам, эксперт подлежит отводу, если:

а) при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в качестве свидетеля, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания;

б) является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

в) лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Однако участие лица в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не является препятствием для его привлечения в процесс в том же качестве.

г) находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;

д) производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению данного гражданского дела;

е) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

При рассмотрении судебных дел, связанных с защитой авторских прав, для проведения экспертизы часто приглашаются литераторы, художники, музыканты, кинематографисты, искусствоведы, редакционные работники, ученые и т. п. Предпочтение отдается деятелям науки, литературы и искусства, заслуживающим доверия и уважения своим собственным творчеством. Тем самым нередко компетентность и добросовестность эксперта усматриваются из его творческого имени. Суды иногда и ссылаются на это, указывая творческие заслуги или просто звание ("Заслуженный деятель искусств", "Народный художник" и т. п.) лица, привлеченного в качестве эксперта. Разумеется, творческое лицо эксперта – не бесспорный, но все же убедительный критерий его компетентности и добросовестности[15].

Оплата экспертизы в авторских спорах осуществляется по-разному. Иногда в определении о назначении экспертизы указывается, за чей счет она должна быть проведена, а затем в решении по существу спора производится взыскание в пользу эксперта с соответствующей организации. В других случаях взыскание производится отдельным определением. Каких-либо твердых ставок для оплаты экспертизы законом не установлено. В тех случаях, когда экспертами являются приглашенные для этого частные лица, размер их вознаграждения определяется по усмотрению суда.

В некоторых случаях для решения конкретных вопросов с целью установления определенных обстоятельств (без проведения исследования) или сообщения научных положений, опытных, справочных данных из теории и практики применения специальных знаний суд привлекает специалиста в качестве консультанта суда для дачи заключения по интересующему вопросу. Специалисты-консультанты могут давать оценку необходимости назначения экспертизы, научной обоснованности проведенных экспертиз, указывать на недостатки в их проведении, сообщать о неиспользованных возможностях.

В гражданском процессе общую функцию содействия правосудию специалист может осуществлять в двух формах: путем содействия суду при осуществлении им процессуального действия и путем оказания консультационно-справочной помощи по специальным вопросам, не требующим проведения исследования[16].

По существу эксперт и специалист выполняют одинаковые процессуальные функции; различие заключается только в специальных способах добывания информации об интересующих суд обстоятельствах. И в том, и в другом случаях заключение эксперта и пояснения специалиста выступают способом проверки достоверности источника формирования доказательств (письменных, вещественных, видеозаписей или звукозаписей). Заключение эксперта, как и пояснение специалиста (в случаях, когда не требуется проведения исследования), выступают средством доказывания доказательственного факта (достоверности).

Сходные черты объясняются родовыми признаками, обусловленными, с одной стороны, использованием специальных знаний, с другой, общими требованиями гражданско-процессуальной формы, а именно:

1) и эксперт, и специалист оперируют специальными знаниями; их участие в процессе вызвано необходимостью привлечения таких знаний для решения определенных вопросов;

2) процессуальным основанием привлечения в процесс эксперта и специалиста является определение суда (судьи);

3) эксперт и специалист обладают определенным (не одинаковым) процессуальным статусом, являются самостоятельными субъектами процесса, содействующими осуществлению правосудия, а их деятельность в процессе подчинена правилам ГПК РСФСР (АПК РФ, УПК РСФСР).

Отличительные черты участия специалиста обусловлены спецификой форм использования специальных знаний, его процессуальными функциями, которые предопределяют особенности процессуального статуса специалиста и значение результатов использования специальных знаний специалистом.

К отличительным чертам участия специалиста можно отнести следующие:

1) специалист – самостоятельный субъект процесса; его функции отличаются от функций эксперта (главное для эксперта – добыть новую информацию (доказательство) в ходе исследования; главное для специалиста – помочь суду в осуществлении конкретного процессуального действия, предоставить информацию справочного или опытного характера, не требующую проведения исследования);

2) специалист не проводит специального исследования, направленного на установление новых фактов, до того не известных суду;

3) результаты деятельности специалиста могут быть различны:

а) при содействии суду в осуществлении процессуального действия они доказательственного значения не имеют и не опосредуются в отдельном акте – документе специалиста;

б) пояснения специалиста справочного, опытного характера, даваемые в письменной форме, имеют доказательственное значение и могут использоваться судом как доказательства.

Представляется возможным выделить следующие процессуальные действия, в которых допустимо участие специалиста:

· осмотр судом (осмотр вещественных доказательств и письменных доказательств учитывается в ст. 178 проекта ГПКРФ);

· воспроизведение в суде доказательственной информации при помощи современных технических и технологических средств (частично учтено в ст. 178 проекта ГПК РФ при прослушивании звукозаписей, просмотре видеозаписей);

· изъятие судом образцов для сравнительного исследования;

· производство судебного эксперимента;

· назначение судом экспертизы (учтено в ст. 178 проекта ГПК РФ);

· допрос свидетелей в суде, в том числе несовершеннолетних (учтено в ст. 178 проекта ГПК РФ);

· принятие мер по обеспечению доказательств (учтено в ст. 178 проекта ГПК РФ).

Формирование предмета судебной экспертизы при ее назначении предполагает правильную и точную постановку вопросов перед экспертом. Формирование объекта связано с выявлением, собиранием и предоставлением эксперту объектов исследования.

Предмет. Вопросы, формулируемые в определении о назначении экспертизы, составляют содержание экспертного задания[17]. Эксперт не вправе изменять формулировки вопросов, что порой имеет место на практике. В ч. 2 ст. 74 ГПК РСФСР исчерпывающим образом указан круг субъектов, имеющих право влиять на формирование предмета экспертизы посредством постановки вопросов. Это участвующие в деле лица, каждое из которых вправе в ходатайстве предлагать суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом; сам суд, которому принадлежит право окончательно определять круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта. Суд рассматривает вопрос (соответствует ли он предмету экспертизы, важен ли ответ на него для выявления необходимых обстоятельств по делу) и затем принимает решение: либо включает вопрос в определение о назначении экспертизы, либо мотивированно отклоняет.

Определение объема экспертного задания, предмета экспертизы – прерогатива суда, реализуемая в момент назначения экспертизы при участии заинтересованных лиц и опосредуемая в определении суда о назначении экспертизы. Именно в этом заключается формирование предмета экспертизы. Сам предмет может изменяться в ходе исследования – в пределах, допускаемых процессуальным законом.

Объект. Для успешного проведения судебной экспертизы не менее существенным является верное определение ее объекта. Эксперт не вправе самостоятельно заниматься отбором объектов и материалов исследования – они должны быть предоставлены ему судом и указаны в судебном определении.

Определяя объект исследования, судья решает вопросы: какие материалы эксперту необходимы, имеются ли они в распоряжении суда, насколько они пригодны для исследования (доброкачественны)[18].

Такие материалы могут быть выявлены и представлены суду сторонами, получены в ходе судебного эксперимента, при осмотре доказательств, посредством изъятия образцов для сравнительного исследования.

Часто суды затрудняются в правильном определении объектов экспертизы. А в случаях назначения почерковедческой экспертизы по гражданским делам, производство которой невозможно без предоставления эксперту свободных и экспериментальных образцов почерка, в 70-80% суды вообще не представляли экспертам сравнительные образцы, ввиду чего материалы возвращались суду.

Важнейшей проблемой являются: 1) обеспечение процессуальных прав и 2) соблюдение конституционных прав личности при формировании объекта экспертизы и направлении его на специальное исследование.

Первый аспект наиболее ярко проявляется при собирании судом сравнительных образцов как объекта экспертизы.

Например, при проведении почерковедческой экспертизы предполагается собирание сравнительного материала (свободных и экспериментальных образцов почерка), который предоставляется эксперту для исследования. Свободные образцы получают путем истребования от соответствующей стороны каких-либо письменных источников, выполненных данным лицом, и не предназначенных специально для представления в суд (такие образцы должны быть выполнены до суда и вне связи с ним). Сравнительные образцы можно получить в судебном заседании (сторону просят составить какой-либо текст, расписаться). Для осуществления этого действия целесообразно использовать помощь специалиста. Эксперту важно знать условия составления тех или иных документов, сравнительных образцов, на что также следует обращать внимание, формируя материалы для экспертизы. В определении о назначении экспертизы следует характеризовать условия исполнения каждого объекта[19].

Материалы, направляемые на экспертизу, должны отвечать определенным требованиям, чтобы быть пригодными для проведения специального исследования. В частности, сравнительные образцы должны соответствовать исследуемому объекту по языку, содержанию, времени и условиям исполнения, материалам письма. Важна также достаточность материалов, что трудно определить без участия специалиста.

Результат действий по назначению экспертизы отражается в особом процессуальном акте – определении суда о назначении судебной экспертизы.

Определение о назначении экспертизы задает направленность специальному исследованию, содержит в себе алгоритм его осуществления.

Определение о назначении экспертизы состоит из 3 частей:

1) подготовительная или вводная: место и время вынесения; наименование и состав суда; по какому делу, по ходатайству какой стороны, если таковое имело место;

2) описательная: наименование лиц, участвующих в деле, предмет спора (краткая фабула дела); указание на обстоятельства, имеющие значение для дела (факты предмета доказывания или доказательственные факты), для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; мотивы суда, по которым он пришел к выводу о потребности в экспертизе, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался при назначении экспертизы;

Описательная часть должна быть сформулирована таким образом, чтобы из нее было ясно, почему возникла потребность в данной экспертизе, для установления судом какого юридически значимого обстоятельства могут быть пригодны ее результаты, какова специальная цель данного исследования.

3) постановляющая: объект и предмет исследования, формулирование экспертной задачи (вопросы эксперту), кому поручается (наименование экспертного учреждения, обозначение конкретного лица), перечень передаваемых материалов; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза; место проведения экспертизы (в суде или вне суда); предупреждение экспертов об ответственности, согласно действующему законодательству (ст. 307 УК РФ), за дачу заведомо ложного заключения; подпись судьи (судей), вынесшего определение.

Необходимо отметить, что объекты исследования, в том числе материалы дела, различные документы и пр., передаются эксперту судом и обязательно перечисляются в определении. Эксперт сам никаких материалов, справок и иных объектов не собирает. Он не может, например, потребовать от стороны представления каких-либо документов. Но если они, по мнению эксперта, необходимы, он вправе ходатайствовать перед судом о предоставлении ему дополнительных материалов.

Заинтересованное лицо, не согласное с определением о назначении экспертизы (например, с кругом заданных эксперту вопросов или с самим фактом назначения экспертизы), не может обжаловать такое определение отдельно от обжалования судебного решения; возражения против такого определения могут быть лишь включены в кассационную жалобу или протест (ст. 315 ГПК РСФСР).

Пункт 5 статьи 215 ГПК РСФСР предусмотрено право суда приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.

При назначении и проведении судебной экспертизы действующий ГПК РСФСР предоставляет сторонам, иным заинтересованным лицам следующие права:

· ходатайствовать о назначении экспертизы (в том числе дополнительной или повторной) перед судом (вытекает из ст. 30 ГПК РСФСР; прямо предусмотрено в ст. 81 проекта ГПК РФ);

· представлять суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом (ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 81 проекта ГПК РФ);

· ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица (ст. 75 ГПК РСФСР, ст. 82 проекта ГПК РФ);

· заявлять отвод эксперту по основаниям, указанным в ГПК (ст. 22 ГПК РСФСР, ст. 19 проекта ГПК РФ);

· ходатайствовать о допросе эксперта (вытекает из ст. 30 ГПК РСФСР);

· задавать вопросы эксперту при его допросе в судебном заседании (ст. 180 ГПК РСФСР, ст. 176 проекта ГПК РФ).

Все указанные права осуществляются через заявление ходатайств суду, которые могут быть им и не удовлетворены, о чем должно быть вынесено мотивированное определение.