Процедура проведения экспертизы

В отличие от назначения экспертизы – этапа, на котором формируется процессуальный механизм реализации института судебной экспертизы, – порядок проведения экспертизы не может быть урегулирован процессуальным законом детально, поскольку "сердцевину" здесь составляет собственное специальное исследование. Процессуальный порядок проведения экспертизы включает определение места ее производства (в суде, вне суда – ч. 2 ст. 75 ГПК РСФСР), а также формулирование принципиальных условий к порядку осуществления специальной деятельности экспертами – условий, важных для определения в последующем доказательственной силы заключения и ответственности экспертов (ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР).

Вместе с тем качество и пределы проведения специального исследования во многом предопределяются правовым статусом эксперта, его процессуальными обязанностями и правами. Они составляют ту необходимую правовую основу, без которой проведение судебной экспертизы невозможно.

Эксперт становится участником процесса с момента вынесения судом определения о назначении эксперта. Именно данное обстоятельство является юридическим фактом, позволяющим эксперту реализовать принадлежащие ему по закону процессуальные права и обязанности.

Проблеме правового статуса эксперта в процессуальной доктрине отводится важное место. При этом обычно исследуются два аспекта:

1) процессуальное положение эксперта среди других участников процесса; обоснование его самостоятельности как субъекта процесса;

2) права и обязанности эксперта при осуществлении им специального исследования.

1) Эксперт – самостоятельный субъект процесса, обладающий собственным объемом процессуальных обязанностей и прав, которые отличают его от иных субъектов, в том числе свидетелей. Самостоятельность положения эксперта среди других субъектов, содействующих осуществлению правосудия, обусловлена его функцией предоставления суду доказательства – заключения эксперта, а также особой процессуальной формой реализации данной функции.

2) Статус эксперта в гражданском процессе описывается законом через определение его процессуальных прав и обязанностей.

По действующему законодательству права и обязанности эксперту разъясняются председательствующим в судебном заседании; одновременно эксперт предупреждается об уголовной ответственности (стадия судебного разбирательства – ст. 163 ГПК РСФСР). Однако, экспертиза может быть назначена и проведена уже в стадии подготовки дела; суд вправе поручить ее проведение экспертному учреждению. Следуя логике, эксперт должен быть официально уведомлен о его процессуальных правах и обязанностях судьей и до производства исследования. Кроме того, далеко не всегда возникает необходимость вызова эксперта в судебное заседание. Поэтому было бы более правильным предусмотреть, что разъяснение прав и обязанностей эксперту, а также предупреждение об ответственности производятся при его назначении судом (либо по поручению суда руководителем экспертного учреждения при назначении экспертизы учреждению, о чем у эксперта отбирается подписка)[20].

При характеристике прав и обязанностей эксперта выделяют иногда два понятия: "научная компетенция" (определенный объем специальных знаний, которыми владеет эксперт и которые необходимы для производства экспертизы) и "процессуальная компетенция" (совокупность предоставляемых законом процессуальных прав и обязанностей). Оба эти понятия являются частями единого целого – компетенции эксперта.

Действующий ГПК РСФСР закрепляет следующие обязанности эксперта:

· явиться по вызову суда;

· дать объективное заключение по поставленным ему вопросам – в письменной форме, соответствующей требованиям закона (ч. I ст. 76, ст. 77 ГПК РСФСР);

· заявить самоотвод при наличии обстоятельств, указанных в ст. 18-21 ГПК РСФСР (ст. 22 ГПК РСФСР).

К числу обязанностей эксперта, требующих закрепления в отдельной статье ГПК РФ, регламентирующей процессуальный статус эксперта, следует отнести:

· обязанность явиться по вызову суда (судьи) для участия в процессуальных действиях или судебном разбирательстве;

· обязанность дать обоснованное и объективное заключение по поставленным вопросам;

· обязанность дать показания по поводу проведенной им экспертизы, если суд (судья), назначивший экспертизу, считает его допрос необходимым;

· обязанность заявить самоотвод при наличии оснований, предусмотренных ГПК;

· обязанность соблюдать конституционные права при производстве экспертизы в отношении человека.

Следует обратить внимание, что допрос эксперта предусмотрен именно для целей разъяснения заключения, т.е. выступает способом судебной проверки экспертного заключения. При допросе эксперту не могут быть заданы новые вопросы, ответ на которые требует проведения исследования; эксперт, в свою очередь, не вправе в ходе допроса формулировать новые выводы, не содержащиеся в заключении.

Несоблюдение обязанностей влечет применение к эксперту различных мер ответственности, среди которых следует различать а) уголовно-правовые и б) процессуальные.

а) основание к применению уголовно-правовых мер ответственности эксперта содержится в ст. 307 УК РФ, а именно: уголовная ответственность наступает за дачу заведомо ложного заключения.

б) При неявке вызванных в судебное заседание экспертов (независимо от причин) суд выслушивает мнение участвующих в деле лиц и заключение прокурора о возможности рассмотрения дела в отсутствие экспертов и затем принимает решение: либо продолжить судебное разбирательство, либо его отложить (и то, и другое оформляется определением суда) (ч. 1 ст. 160 ГПК РСФСР; п. 1 ст. 157 проекта ГПК РФ). Естественно, мнение заинтересованных лиц, как и заключение прокурора, для суда необязательно, но любое его определение должно быть мотивированным.

Если эксперт не явился в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до 100 установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке по вторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР).

Следующими важными элементами компетенции эксперта, определяемыми ГПК при производстве экспертизы, являются его права, а именно:

· отказаться от дачи заключения, если представленные материалы недостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнения возложенной на него обязанности;

· знакомиться с материалами дела;

· участвовать в судебном разбирательстве;

· просить суд о предоставлении дополнительных материалов (ч.З, 4 ст. 76 ГПК РСФСР);

· выйти за пределы поставленных ему на разрешение вопросов – если при производстве экспертизы он установит обстоятельства, имеющие значение для дела (ст. 77 ГПК РСФСР), т.е. право на экспертную инициативу.

Такое право эксперта вызвано тем, что судьи не всегда представляют себе возможности того или иного специального исследования, не всегда компетентно формулируют вопросы.

Анализируя ст. 77 ГПК РСФСР (аналогичное правило см. в п. 2 ст. 85 проекта ГПК РФ), следует отметить несколько серьезных смысловых неточностей.

1. В названной норме объект экспертной инициативы обозначен как "обстоятельства, имеющие значение для дела" ("если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела..."). Однако, эксперт выявляет именно доказательственную информацию, но не вправе устанавливать юридические факты или обстоятельства, имеющие значение для дела.

2. Ст. 77 ГПК РСФСР: "если эксперт при производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение". Вывод эксперта есть ответ на вопрос, поставленный перед ним судом. Прежде чем сделать вывод, эксперт всегда устанавливает факты, по поводу которых ему не были заданы вопросы. И эти промежуточные факты доказательством не являются. Если же под "обстоятельствами, имеющими значение для дела" понимать доказательства, то совершенно неясно, о чем эксперт делает вывод, ибо оценку доказательств производит исключительно суд, но не эксперт.

- пользоваться родным языком и услугами переводчика, если не владеет языком, на котором ведется судопроизводство (ст. 8 ГПК РСФСР)

- получить вознаграждение за проведенное по поручению суда исследование, за исключением случаев, когда производство экспертизы является служебным заданием, а также возмещение расходов, понесенных в связи с явкой в суд (по проезду и найму помещения, суточные – ст. 87 ГПК РСФСР);

К числу прав экспертов, реализуемых в ходе производства комиссионной или комплексной экспертизы, можно отнести право экспертов совещаться между собой, а также право эксперта, не согласного с другими экспертами, составить отдельное заключение (последнее следует предусмотреть только для комиссионной экспертизы) – ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР (п. 2 ст. 83 проекта ГПК РФ).

При производстве экспертизы перед экспертами не должны ставиться вопросы юридического характера, так как решение этих вопросов является прерогативой суда, а не эксперта.

Один из важнейших вопросов, которые решаются в авторских спорах – является ли спорное произведение объектом авторского права. Это юридический вопрос и решает его суд на основании экспертного заключения и иных материалов дела. Перед экспертами в таком деле ставится вопрос: творческий или нетворческий характер носила работа данного лица над спорным произведением, и они обязаны четко и ясно ответить именно на этот вопрос.

Суд может самостоятельно определить, что спорное произведение относится к определенному виду искусства (например, скульптуре), но вряд ли он может самостоятельно установить наличие или отсутствие творчества при создании спорного произведения.

Творчество – бесспорный, но не единственный признак объекта авторского права. М.В. Гордон, кроме этого еще два признака: объективно выраженную форму произведения и общественную полезность произведения[21]. В.А. Кабатов считает отличительным признаком произведения как объекта авторского права также новизну[22], против чего возражает М.В. Гордон, указывая, что элемент новизны включает в себя признак творчества.

В.И. Серебровский выдвигает еще признак воспроизводимости[23], полагая, что общественная полезность должна рассматриваться как цель произведения, а не как его признак.

Б.С. Антимонов и Е.Ф. Флейшиц возражают против признания воспроизводимости произведения самостоятельным признаком, считая, что она уже включена в признак объективной формы произведения, а не должна быть поставлена рядом с ним[24].

Конечно, решая вопрос о возможности воспроизведения спорного произведения, суд может прибегнуть к помощи экспертизы относительно тех или иных особенностей объективной формы произведения.

В окончательном виде распределение компетенции экспертизы и суда при решении вопроса о том, является ли спорное произведение объектом авторского права, выглядит так:

1) перед экспертом ставится вопрос о творческом характере работы автора над созданием спорного произведения, а оценку заключения эксперта по этому вопросу производит суд;

2) вопрос о возможности воспроизведения, а, точнее, о потенциальной возможности произведения быть выпущенным в свет, решает суд, пользуясь при необходимости заключением эксперта о том, в какую объективную форму вылилось вложение автором творческого труда;

3) окончательный вывод о наличии объекта авторского нрава – прерогатива суда.

В спорах об авторстве экспертиза должна установить наличие или отсутствие заимствования, совпадений, степень их, дать заключение, является ли данное произведение оригинальным, и т. п. Но эксперты не вправе указывать в заключении, кто из спорящих сторон является автором произведения. Это может сделать только суд.

Необходимо исходить из общепринятых требований к произведениям определенных жанров и видов. Применительно к представленному произведению эксперт в состоянии дать заключение о его соответствии этим требованиям.

В музейной практике, живописи имеет место экспертиза художественных произведений на предмет различения оригинала и повторений. При этом используется весьма сложная техника, основанная на химическом анализе, микроскопическом исследовании основы, наполнителя, верхнего и нижнего слоев краски. В архивоведении традиционной стала экспертиза ценности документов для определения, какие документы подлежат передаче в государственные архивы. В издательствах, редакциях журналов и газет используется экспертиза ценности рукописей.

Итогом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое закон относит к числу самостоятельных судебных доказательств (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР).

По общепринятому в гражданско-процессуальной доктрине мнению, судебное доказательство понимается как единство фактических данных (ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР) и средств доказывания (ч 2 ст. 49 ГПК РСФСР), в которых такие данные содержатся. Фактические данные – это содержание, а средства доказывания – внутренняя форма судебного доказательства.

Таким образом, доказательством по гражданскому делу является информация, полученная в установленном законом порядке, на основе которой суд выясняет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения[25].

Заключение эксперта можно определить как особого рода информацию, получаемую определенным процессуальным законом способом от специального субъекта процесса в определенной законом процессуальной форме, – информацию, на основе которой суд выясняет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

В заключении эксперта следует различать содержание (вывод, обоснованный проведенным исследованием, установлением и профессиональной оценкой экспертом фактов) и форму (заключение как акт)[26]. Оба компонента одинаково важны при определении доказательственной силы заключения эксперта. Если вывод эксперта суд признает недостоверным, не основанным на научном исследовании, то заключение отвергается им как судебное доказательство. Равным образом несоблюдение формы заключения, несмотря на обоснованный и объективный вывод эксперта, также не дает возможности признать его судебным доказательством. Например, эксперт исследование провел, но не изложил его ход и/или результаты в письменном виде или не подписал заключение. Это несоблюдение формы самого документа. Но кроме того, понятие заключения эксперта предполагает, что речь идет о доказательстве, полученном в результате проведения судебной экспертизы (т.е. назначенной определением суда, в определенном процессуальном порядке). Несоблюдение данных требований также не позволяет говорить о полноценном заключении эксперта как доказательстве. Допустим, исследование было проведено экспертным учреждением не по определению суда, а по просьбе гражданина – стороны в процессе, которая затем заявила суду ходатайство о допущении в процесс акта экспертизы в качестве заключения эксперта. Таковым он не может быть признан, ибо не соблюден процессуальный порядок получения судебного доказательства.

Заключение эксперта, как и всякое иное судебное доказательство, отличается спецификой формирования и содержания, но это не дает оснований выделять его как особое – в сравнении с другими – доказательство, имеющее особую юридическую силу. Заключение эксперта – равное среди равных в системе судебных доказательств – не имеет преимуществ перед другими; оно также подлежит исследованию и проверке и оценивается судом по общим правилам оценки судебных доказательств (ср. ст. 56, 78 ГПК РСФСР).

При классификации доказательств по источнику формирования большинство ученых относят заключение эксперта к личным доказательствам, так как процессуальным источником доказательства является эксперт; в ходе исследования им добывается новая информация, которая непосредственно не может быть воспринята с объектов экспертизы[27].

По характеру формирования заключение эксперта следует отнести к первоначальным, но не производным доказательствам, ибо в ходе исследования эксперт выявляет новые, ранее не известные суду и иным лицам, факты и дает им профессиональную оценку.

Заключение эксперта всегда дается в письменном виде (ст. 77 ГПК РСФСР), однако его следует отличать от письменных доказательств. Эксперт не закрепляет в письменном виде известную ему информацию – он добывает в ходе исследования новую, которой дает профессиональную оценку; именно она является информацией-доказательством. Заключение эксперта отражает ход и получение первичной информации при помощи специальных знаний.

По характеру связи информации-доказательства с доказываемым обстоятельством заключение эксперта может быть как прямым, так и косвенным доказательством.

Таким образом, правовая природа заключения эксперта как судебного доказательства предопределяется двумя факторами:

1) специальным – спецификой формирования информации-доказательства в ходе специального исследования, выявлением экспертом новых фактов и их профессиональной оценкой;

2) юридическим – соответствием порядка получения информации требованиям гражданско-процессуальной формы.

Заключение эксперта имеет определенную структуру, соответствующую структуре специального исследования.

Общие требования к форме заключения эксперта определены законом (ст. 77 ГПК РСФСР, ст. 68 АПК РФ, ст. 191 УПК РСФСР). Их соблюдение – необходимый элемент формы заключения как средства доказывания, способ объективирования во вне хода и результатов судебной экспертизы как специального исследования, направленного на достижение юридического результата – получение судебного доказательства.

Заключение эксперта всегда дается в письменном виде и должно отражать не только выводы (ответы на поставленные судом вопросы), но и подробное описание произведенных исследований. Правовая констатация данного обстоятельства необходима, поскольку без изложения хода исследования невозможно в последующем оценить обоснованность и достоверность заключения эксперта, а, следовательно, его доказательственную пригодность.

Однако сложность заключается в том, что собственно структура экспертного заключения производна от структуры специального исследования, отражает его особенности. Суду приходится оценивать заключение эксперта как доказательство, учитывая обстоятельства и возможные пороки специальной природы, в чем судьи не являются специалистами. Поэтому представляется важным формализовать основные (необходимые) элементы структуры экспертного заключения.

Основу структуры и содержания заключения эксперта составляют выявленные в ходе исследования факты специальной природы, примененная экспертом методика, научное обоснование, выводы. В литературе принято выделять фактическое основание выводов эксперта (выявленные в ходе исследования факты) и научное основание выводов (научные положения)[28].

Традиционно в заключении выделяют три составные части:

1) вводная часть содержит информацию, позволяющую индивидуализировать проведенное исследование: номер и наименование дела; фактическое основание экспертизы, как это изложено в определении суда о назначении экспертизы; ссылки на процессуальное основание производства экспертизы, т.е. на определение суда с приведением его реквизитов и времени вынесения; дата проведения экспертизы и подписания заключения; сведения об экспертах; наименование и описание поступивших на исследование материалов; сведения о лицах, присутствовавших при ее производстве; вопросы, поставленные на разрешение эксперту судом (судьей).

2)исследовательская часть посвящена изложению процесса исследования: указываются методики, примененные экспертом при исследовании; аргументируется их выбор; излагаются условия применения специальных методов; этапы исследования. Именно в ходе исследования происходит установление так называемых промежуточных фактов, которые являются итогом отдельных этапов исследования. Как было доказано, такие факты не могут использоваться судом в качестве доказательств в отрыве от их профессиональной оценки экспертом.

При исследовании нескольких объектов вначале исследуются свойства каждого объекта, затем идет сравнительный анализ свойств и в заключение – дается оценка совпадающих признаков и вывод.

В любом случае исследовательская часть заключения должна содержать общую оценку проведенного исследования и обоснования выводов, к которым пришел эксперт. Порядок изложения исследовательской части определяет сам эксперт.

3) Выводы представляют собой самостоятельную часть заключения. В них эксперт формулирует ответы на поставленные в определении суда вопросы. Ответ дается на каждый вопрос. При этом должны быть соблюдены определенные требования: 1) квалифицированность (формулирование вывода должно требовать применения специальных знаний); 2) определенность (вывод не должен допускать различных толкований, быть неопределенным); 3) доступность (вывод должен быть понятен для лиц, не обладающих специальными знаниями).

Несоблюдение экспертом указанных принципов ведет к таким недостаткам выводов, которые уничтожают доказательственную значимость заключения эксперта.

Представляется возможным подразделять выводы эксперта по степени категоричности на категоричные, предположительные и вероятные.[29] Предположительные и вероятные выводы могут различаться по характеру связи вывода с возможностью наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Именно: предположительный вывод определяет лишь предпосылку (потенциальную допустимость) факта (по формуле "при заданных обстоятельствах наступление данных последствий возможно"). Такого рода заключение эксперта прямого доказательственного значения иметь не может; естественно, на нем не может быть основано и судебное решение. Вероятный вывод предполагает установление степени вероятности наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Определение доказательственной значимости такого вывода зависит от того; насколько вероятность близка к действительности. При этом в заключении должна быть определена не только сама вероятность, но и ее степень (математическим путем). Если предположительный вывод исходит из допущения возможности, то вероятный устанавливает степень вероятности наличия (отсутствия) искомого факта. Универсальных критериев, предопределяющих доказательственную силу вероятных выводов, установить не представляется возможным; на наш взгляд, это – предмет судебного усмотрения. Оценивая степень вероятности, отраженной в выводе эксперта, суд оценивает характер связи между искомым обстоятельством и выводом суда. Если, по мнению суда, степень вероятности позволяет установить причинно-следственную связь, то такое заключение эксперта может быть признано прямым доказательством; оно способно служить обоснованием судебного решения.

В литературе выводы эксперта иногда подразделяют по степени однозначности на однозначные и альтернативные, условные и безусловные[30]. Обратим внимание на отсутствие самостоятельного классифицирующего критерия: однозначные и безусловные – это то же, что и категорические выводы. Альтернативные и условные выводы в известной степени можно представить как разновидность вероятных, но с большей степенью связанности с искомыми обстоятельствами. Так, альтернативный вывод (по схеме "или-или") исключает иные возможные варианты и является косвенным доказательством при дальнейшем поиске прямых доказательств. Условный вывод может иметь доказательственное значение только тогда, когда наличие условия подтверждено другими доказательствами.

Таким образом, оценивая юридическое значение вероятного заключения эксперта, следует обращать внимание на следующие обстоятельства: 1) сформулирован ли вывод с применением специальных знаний; 2) оценена ли экспертом степень вероятности.

При отрицательном ответе на первый вопрос вероятное заключение не может быть использовано как самостоятельное доказательство – в виду отсутствия сформированного экспертного заключения как судебного доказательства. При положительном ответе на первый вопрос и отрицательном ответе на второй вероятное заключение эксперта может быть признано косвенным доказательством. При положительных ответах на оба вопроса экспертное заключение может быть признано как косвенным, так и прямым доказательством – в зависимости от степени вероятности.

Мнения специалистов о произведении могут выражаться в форме не только экспертного заключения. Возможны заключения редактора, режиссера и других лиц.

Особого внимания в авторских спорах заслуживают рецензии[31]. Как правило, их пишут сведущие лица. Содержанием рецензии является вопрос о качестве рецензируемого произведения, т. е. тот вопрос, который интересует суд и требует специальных познаний. Рецензии отличаются от служебных документов, так как составлены посторонними для организации лицами и не на основании особых полномочий. Поэтому они не являются документами, обосновывающими определенные права и обязанности. Они являются доказательствами в авторских спорах.

Процессуально рецензия и экспертное заключение о качестве произведения различаются. Различие состоит, прежде всего, в том, что заключение дается по запросу суда и может уточняться ответами на поставленные в судебном заседании дополнительные вопросы. Однако в нем содержится ответ на тот же вопрос, на который дает ответ и рецензия: пригодно ли по своим качествам спорное произведение к использованию?

Кроме того, в отличие от рецензента привлеченный судом эксперт может знакомиться со всеми материалами дела и несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, а также ему может быть заявлен отвод. Но основную роль в ответе на вопрос о пригодности произведения к использованию, его качестве играет ознакомление эксперта с самим произведением. Эксперту для заключения (так же, как и рецензенту для рецензии) достаточно, как правило, тщательно изучить спорное произведение. Поэтому к помощи судебной экспертизы суд прибегает лишь в тех случаях, если она необходима по характеру исследования, обязательно участие эксперта в судебном разбирательстве, знакомство его с материалами дела и предоставление ему судом необходимых материалов. Когда же для дачи заключения достаточно лишь ознакомления с произведением, суд может ограничиться рецензиями, которые были даны до принятия дела к судебному рассмотрению, т. е. до возникновения авторского спора. Понятно, что в таком качестве рецензии относятся к разновидности письменных доказательств.

Иногда подобные заключения даются до возникновения судебного дела и прилагаются к исковому заявлению.

В суде обсуждается уже готовое заключение как судебной экспертизы, так и сообщаются мнения специалистов, выраженные в иной форме. Поэтому представляется, что при их оценке суду следует не связывать себя формой заключения, а оценивать его по существу.

Закон связывает право эксперта отказаться от дачи заключения с наличием двух оснований: недостаточностью предоставленных материалов (объектов исследования) и отсутствием у эксперта необходимых для исследования специальных знаний. Наличие первого основания можно констатировать в том случае, если эксперт ходатайствовал перед судом о предоставлении дополнительных материалов, но ходатайство не было удовлетворено; имеющиеся же материалы не позволяют провести полноценного исследования и дать ответы на поставленные вопросы. К этому же основанию можно отнести и непригодность представленных материалов для исследования (например, для проведения графической экспертизы представлена плохо отпечатанная ксерокопия, а не оригинал письма). Что касается второго основания, то оно возникает, когда:

а) поставленный вопрос не относится к компетенции эксперта;

б) поставленный вопрос в принципе относится к данной отрасли знаний, в которой эксперт является специалистом, но современный уровень развития знаний и экспертологии не позволяет ответить на него

ГПК РСФСР не регламентирует формы, в которую должен быть облечен отказ эксперта от дачи заключения. Поскольку заключение возможно только в письменной форме, то и отказ также дается в письменной форме – это общепринятая практика. Отказ формулируется в виде сообщения тому суду (судье), который назначал экспертизу.