Деятельность защитника при разрешении судом вопросов о применении мер пресечения

В соответствии с положениями Конституции Российской Федерации (ст. 22) УПК РФ коренным образом изменил порядок разрешения вопросов о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу и домашнего ареста и о продлении срока содержания под стражей и под домашним арестом в период предварительного расследования. Напомним, что по прежнему закону эти вопросы решались прокурором единолично, и защитник своих возражений заявить не мог. Единственное, что предусматривалось в ч. 3 ст. 96 УПК РСФСР, - обязанность прокурора в необходимых случаях до принятия лично допросить подозреваемого или обвиняемого, а несовершеннолетнего - во всех случаях. Но такой допрос не мог, разумеется, заменить участия в этом процессуальном действии квалифицированного защитника - адвоката, который мог бы высказать мотивированные, основанные на законе возражения против ареста обвиняемого (подозреваемого) или продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Как известно, по УПК РФ постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с обязательным участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого[64].

Данная норма в УПК РФ позволяет защитнику изложить свои доводы в отношении подозреваемого (обвиняемого) и ходатайствовать о более мягкой мере пресечения.

Естественно, такой порядок дает защитнику значительно больше возможностей заявить и обосновать свои возражения против заключения подзащитного под стражу или под домашний арест и продления срока содержания его под стражей или под домашним арестом.

Какие же возражения может привести защитник и как их обосновать?

Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо рассмотреть предусмотренные законом основания заключения обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест.

2.1 Сначала об основаниях, которые связаны с возможными попытками обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать расследованию преступления или продолжать преступную деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 97 и ст. 100 УПК одна из предусмотренных законом мер пресечения может быть избрана обвиняемому (подозреваемому) при наличии достаточных основании полагать, что он:

- скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

- будет продолжать заниматься преступной деятельностью;

- может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

По отношению к таким мерам пресечения, как содержание под стражей или под домашним арестом, предусмотрено еще два особых условия (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК). Такие меры могут быть применены: а) если за преступление, в котором обвиняется или подозревается лицо, уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а несовершеннолетний обвиняется или подозревается в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 1 и 2 ст. 108 УПК предусмотрена возможность применения в исключительных случаях указанных мер пресечения к лицам, обвиняемым или подозреваемым в совершении преступлений меньшей тяжести); б) при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения.

В аспекте рассматриваемой проблемы второе условие означает, что указанные цели - предотвратить попытки обвиняемого (подозреваемого) воспрепятствовать осуществлению судопроизводства или продолжать заниматься преступной деятельностью - не могут быть достигнуты без заключения его под стражу или под домашний арест.

Согласно ч. 3 ст. 108 УПК в представляемом в суд постановлении о возбуждении ходатайства о заключении обвиняемого (подозреваемого) под стражу или под домашний арест должны излагаться мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в применении именно такой меры пресечения и невозможно избрание иной. Известная нам практика свидетельствует о том, что на первых этапах действия УПК РФ во многих ходатайствах о заключении под стражу или под домашний арест (как и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом) указанные основания не приводились; следователи, дознаватели, прокуроры ограничивались лишь общим утверждением о том, что обвиняемый (подозреваемый), например, может скрыться. Такая формулировка вообще не соответствует требованиям закона (п. 1 ч. 1 ст. 97 УПК), который гласит, что мера пресечения может быть избрана обвиняемому или подозреваемому при наличии достаточных оснований полагать, что он скроется (а не может скрыться). Может скрыться почти любой обвиняемый (подозреваемый), и предполагать это возможно во всех случаях. По смыслу закона, необходимо обосновать не возможность скрыться от следствия и суда, а наличие оснований полагать, что это будет иметь место.

Более того, опасение, что лицо скроется от дознания, предварительного следствия или суда, как и два других основания для избрания меры пресечения, указанные в ч. 1 ст. 97 УПК, предоставляют право (именно право, а не обязанность) избрать одну из мер, предусмотренных ст. 98 УПК, но не обязательно содержание под стражей или домашний арест. Для применения последних недостаточно ссылки на пункты ч. 1 ст. 97, а необходимо обосновать невозможность избрания другой меры пресечения (ч. 2 ст. 107 и ч. 1 и 3 ст. 108 УПК).

2.2 Существует мнение, что с учетом формулировки ч. 1 ст. 97 УПК, предусматривающей основания для применения меры пресечения, в том числе и заключения под стражу и домашний арест - «при наличии достаточных оснований полагать», - для возбуждения перед судом ходатайства о применении такой меры пресечения достаточно субъективного мнения следователя или дознавателя, опасения, что лицо будет так или иначе препятствовать осуществлению судопроизводства и что доказать наличие таких намерений вообще невозможно. Однако это противоречит приведенному выше требованию ч. 3 ст. 108 УПК, обязывающему приводить в ходатайстве мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу или домашний арест и невозможно избрание иной меры пресечения.

Требуют также обоснования предположения, о которых идет речь в п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК. Наиболее реальна опасность воздействия, например, на содержание доказательств по делам, где обвинение основывается главным образом на показаниях потерпевших или немногочисленных свидетелей, тем более когда лицо подозревается в агрессивных посягательствах против личности (убийство, разбойное нападение, изнасилование, вымогательство и т.п.). Здесь особенно велик соблазн путем воздействия на потерпевшего или очевидца преступления добиться изменения ими показаний и, таким образом, избежать ответственности.

Наиболее острая ситуация создается, когда подозреваемый (обвиняемый), отрицая причастность к преступлению, приводит данные, которые могут свидетельствовать oб обоснованности его заявления и опровергнуть утверждения обвинения. Так, если подозреваемый ссылается на алиби и приводит конкретные доказательства, подтверждающие эту ссылку, а лицо, возбудившее ходатайство, не может представить сведения о том, что показания подозреваемого проверены и опровергнуты, защитник обязан указать на то, что неопровергнутое алиби служит безусловным основанием к отказу в ходатайстве об аресте. Тем более что проверка утверждения об алиби, как правило, не допускает отложения, поскольку подтверждающие или опровергающие его данные со временем могут быть утрачены или их проверка затруднена.

Уголовно-процессуальный кодекс (п. 3 ч. 7 ст. 108) предусматривает, как может поступить судья в подобном случае. Наряду с решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест или об отказе в удовлетворении ходатайства судья вправе отложить принятие решения не более чем на 72 часа. В первоначальном тексте данной нормы указывалось, что такое решение может быть принято по ходатайству стороны для представления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания. Федеральным законом от 4 июля 2003 г. в нее внесено изменение. Согласно новой редакции п. 3 судья вправе, при условии признания задержания законным и обоснованным, вынести постановление о продлении срока задержания на срок не более 72 часов. Такое решение может быть вынесено по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест. Таким образом, если по смыслу данной нормы в прежней редакции ходатайство об отложении принятия решения могло заявить только лицо, возбудившее ходатайство об аресте, то теперь руководствуясь п. 3 ч. 7 ст. 108, сторона защиты может ходатайствовать перед судьей об отложении принятия решения по существу рассматриваемых материалов для представления доказательств, обосновывающих целесообразность избрания иной, более мягкой, меры пресечения. Конечно, если возникает сомнение в законности и обоснованности требования об аресте, то восполнять недостаток оснований для этого должно обвинение. Но как поступить, когда при наличии такого сомнения (а оно может быть обусловлено и возражениями защитника) обвинение ходатайства об отложении принятия решения не заявляет? Как правило, защитнику следует возражать против принятия решения об аресте, ссылаясь на отсутствие к этому оснований. Но если результат непредсказуем, а у защиты есть возможность представить дополнительные данные, свидетельствующие против применения меры пресечения и виде заключения под стражу или домашний арест, было бы, очевидно, неправильно не воспользоваться возможностью отложения принятия судьей решения и представления таких данных.

10 октября 2003 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[65]. В п. 14 этого постановления сформулировано положение, которое ставит точки над «i» в рассматриваемом сложном вопросе. Приведем его полностью: «Следует учитывать, что наличие обоснованного подозрения в том, что заключенное под стражу или под домашний арест лицо совершило преступление, является необходимым условием для законности ареста. Вместе с тем такое подозрение не может оставаться единственным основанием для продолжительного содержания под стражей или под домашним арестом. Должны существовать и иные обстоятельства, которые могли бы оправдать изоляцию лица от общества. К таким обстоятельствам, в частности, может относиться возможность того, что подозреваемый, обвиняемый или подсудимый могут продолжить преступную деятельность либо скрыться от предварительного следствия или суда, либо сфальсифицировать доказательства по уголовному делу, вступить в сговор со свидетелями.

При этом указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, т.е. подтверждаться достоверными сведениями. В случае продления сроков содержания под стражей или под домашним арестом суды должны указывать конкретные обстоятельства, оправдывающие продление этих сроков, а также доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств».

Важное значение имеет также дополнение, внесенное в ч. 1 ст. 108 УПК Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Оно гласит: «При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение».

В связи с рассматриваемой проблемой в практике возник и следующий вопрос. В УПК РСФСР предусматривалось право подозреваемого, обвиняемого и защитника знакомиться с материалами, направляемыми в суд в подтверждение законности и обоснованности применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или домашний арест и продления срока содержания под стражей или под домашним арестом (ч. 3 ст. 46; ч. 2 ст. 51; ч. 2 ст. 52). В УПК РФ такого права для стороны защиты не предусмотрено. Основываясь на этом, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в направленных судам ответах на вопросы по применению УПК РФ (они размещены на сайте Верховного Суда), на вопрос: «Вправе ли стороны (сторона защиты - обвиняемый, защитник) знакомиться с представленными материалами к ходатайству о применении мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и продления их сроков?» ответила: «Согласно п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ право знакомиться со всеми материалами дела возникает у обвиняемого и его защитника по окончании предварительного расследования. Ознакомление с материалами, представленными с ходатайством об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, законом не предусмотрено». Такое разъяснение вызвало справедливую критику со стороны адвокатов[66].

Этот вопрос рассмотрен Конституционным Судом РФ. В определении Конституционного Суда от 12 мая 2003 г. указано, что «отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, не может быть оправдан интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограничения прав и свобод (статья 55, часть 3 Конституции Российской Федерации). Поскольку в соответствии со статьей 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации ограничения права граждан на доступ к информации могут быть установлены только законом, а пункт 12 части четвертой статьи 47 и пункт 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации не содержат каких-либо указаний на необходимость введения подобных ограничений в отношении обвиняемого и его защитника, применение названных норм должно осуществляться в соответствии с приведенными выше правовыми позициями. Кроме того, следует иметь в виду, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации предоставляет защитнику право знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлены или должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому (пункт 6 части первой статьи 53)».

Исходя из изложенного. Конституционный Суд пришел к выводу, что «положения пункта 12 части четвертой статьи 47 и пункта 7 части первой статьи 53 УПК Российской Федерации... не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест и о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются эти решения»[67].

Большое практическое значение для обеспечения прав и законных интересов обвиняемых имеет разъяснение, содержащееся в п. 11 постановления[68], который сформулирован с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 12 мая 2003 г. № 173-О «По жалобе гражданина Коваля Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 47 и 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). В определении указано, что положение п. 12 ч. 4 ст. 47 и п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ не препятствуют обвиняемым, права и свободы которых затрагиваются судебными решениями об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей, и их защитникам в ознакомлении с материалами, на основании которых принимаются решения. И далее указывается, что конституционно-правовой смысл названных норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации является общеобязательным и исключает любое их истолкование в правоприменительной практике.

Естественно, у судов возникал вопрос, а реально ли за ограниченное время, исчисляемое по закону восьмью часами, предоставить подозреваемому, обвиняемому и их защитникам возможность ознакомиться с упомянутыми материалами. Как показало изучение судебной практики, довольно часто в суд поступают ходатайства об избрании меры пресечения за час, полчаса и даже за 20 мин. До окончания 48 час., предусмотренных Конституцией Российской Федерации для решения вопроса об избрании подозреваемому, обвиняемому в случаях, предусмотренных процессуальным законодательством, заключения под стражу как меры пресечения. Учитывая объективно складывающуюся ситуацию, суды должны обеспечить ознакомление с названными материалами в разумные сроки, но в пределах установленного законом срока задержания и отведенного суду времени для рассмотрения соответствующего ходатайства об избрании подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания под стражу[69].

Не вызывает сомнений, что ознакомление адвоката с указанными материалами поможет ему правильно определить свою позицию в отношении ходатайства о заключении подзащитного под стражу или домашний арест и высказать по нему обоснованные замечания.

2.4 И, наконец, еще один вопрос. Согласно ст. 99 УПК при избрании той или иной меры пресечения, в том числе, разумеется и в виде содержания под стражей или домашний арест, наряду с прочими обстоятельствами должна учитываться тяжесть предъявленного обвинения, которая находит отражение в квалификации предполагаемого обвинения. Конечно, когда избирается мера пресечения в отношении подозреваемого, квалификация преступления определяется следствием лишь предварительно. Если речь идет об обвиняемом, юридическая оценка вменяемого ему преступления должна быть уже более точной. Так вот, вправе ли и должен ли суд проверять и оценивать обоснованность утверждения в ходатайстве о том, что лицо подозревается или обвиняется в совершении преступления определенной тяжести?

Особенно остро встает этот вопрос при продлении срока содержания обвиняемого. В соответствии с ч. 2 ст. 109 УПК продление срока содержания под стражей или домашнего ареста на предварительном следствии свыше 6 месяцев допускается только в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений. Таким же образом ограничено продление срока содержания под стражей или под домашним арестом подсудимых в период нахождения дела в суде (ч. 3 ст. 255 УПК).

Как же поступить, если в подобных случаях квалификация действий обвиняемого или подсудимого, как они описаны в постановлении о предъявлении обвинения или в обвинительном заключении и в изложении обвинения государственным обвинителем в соответствии с ч. 1 ст. 273 УПК (без переоценки доказанности обвинения), квалификация этих действий как тяжкого или особо тяжкого преступления, по мнению защиты, необоснованна? Вправе ли защитник высказать свое сомнение при разрешении вопроса о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом и должен ли суд рассмотреть заявление защиты?

Мы думаем на этот вопрос можно ответить положительно. Решение о продлении срока содержания под стражей или под домашним арестом, в основу которого положены сомнительные обстоятельства, не может быть признано законным и обоснованным.

Рассматриваемая проблема нашла отражение в уже упомянутом документе - ответах Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ на вопросы по применению УПК РФ. Отвечая на вопрос: Вправе ли судья ставить под сомнение наличие квалифицирующих признаков, рассматривая ходатайство об избрании в качестве мер пресечения заключения под стражу или под домашний арест?», Коллегия указала: «Законодатель связывает возможность применения мер пресечения в виде заключения под стражу или домашний арест, в том числе и с категорией преступления, в котором подозревается или обвиняется лицо, в отношении которого заявлено ходатайство. В случае, когда сомнения суда относительно правильности квалификации рассматриваемого деяния имеют существенное значение, суд вправе обсудить вопрос о наличии достаточных основании подозревать или обвинять лицо в конкретном инкриминированном преступлении[70].

Особое внимание следует обращать на наличие в приписываемых подзащитному действиях состава преступления. Представляется бесспорным, что суд не может оставить без внимания вопрос о том, имеется ли состав преступления в тех действиях, за которые обвинение считает необходимым арестовать обвиняемого. Поэтому при очевидном отсутствии состава защитнику следует обращать на это внимание суда. Необходимо также проверить, нет ли оснований для освобождения подзащитного от уголовной ответственности, таких, например, как истечение срока давности, декриминализация деяния, ранее считавшегося преступным, и т.п. Указанные обстоятельства также не могут не учитываться при решении вопроса о возможности избрания любой меры пресечения.[71]

В качестве такой меры пресечения может быть выбран залог. Залог состоит во внесении подозреваемым или обвиняемым либо другим физическим или юридическим лицом на депозитный счет органа, избравшего данную меру пресечения, денег, ценных бумаг или ценностей в целях обеспечения явки к следователю, дознавателю или в суд подозреваемого, обвиняемого и предупреждения совершения им новых преступлений. Вид и размер залога определяются судом с учетом характера совершенного преступления, данных о личности подозреваемого, обвиняемого и имущественного положения залогодателя[72].

Залог в качестве меры пресечения избирается в отношении подозреваемого или обвиняемого по решению суда в порядке, установленном статьей 108 УПК. Залог может быть избран в любой момент производства по уголовному делу. Если внесение залога применяется вместо ранее избранных мер пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, то подозреваемый или обвиняемый остается под стражей или домашним арестом до внесения на депозитный счет суда залога, который был определен судом, избравшим эту меру пресечения. О принятии залога составляется протокол, копия которого вручается залогодателю.[73]

Если залог вносится лицом, не являющимся подозреваемым, обвиняемым, то ему разъясняются существо подозрения, обвинения, в связи с которым избирается данная мера пресечения, а также связанные с ней обязательства и последствия их невыполнения или нарушения.

В случае невыполнения или нарушения подозреваемым, обвиняемым обязательств, связанных с внесенным за него залогом, залог обращается в доход государства по судебному решению, выносимому в соответствии со статьей 118 настоящего Кодекса.

В остальных случаях суд при вынесении приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела решает вопрос о возвращении залога залогодателю. При прекращении уголовного дела прокурором, следователем, дознавателем залог возвращается залогодателю, о чем указывается в постановлении о прекращении уголовного дела.