Раздел 1. Общая теория движения права

Передача права – это операция, с помощью которой – принудительно или без принуждения – какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества–преемника нового права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпевает изменения).

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юристов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где имеет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио[91] мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения призна-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 186

ния права как общественного регулятора и с точки зрения правовых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах.М. Аллио отметил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количество обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защищаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей[92].

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утверждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую структуру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распространение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отношения, сожительство, кровесмесительная связь, эфтаназия, предохранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т.д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минимальным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть работают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах бывают времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, однако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» просто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не захватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 187

не попасть в зависимость от принудительной политической власти и уберечься от отрицательных последствий развития производительных сил. Право действует прежде всего в прерывном пространстве через посредство различных групп, которые и составляют общество (власть главы не распространяется прямо на отдельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны: обычаи соседей, как правило, неизвестны, – и это неведение стараются сохранить как можно дольше, – что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального потрясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патрициями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земельных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью. И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимперативным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному); право очень часто переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных наблюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических позиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структуры общества. Право должно выражать социологический плюрализм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых помешать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практически никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и выражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось? Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому принципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруднена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обществах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их различия.В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем основным моментам: роль времени, место личности, отношения между правом и человеком, абсолюты закона.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 188

Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неоднократно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управлению в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреждения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязанность провозглашать право: разве абсолютист Ж. Воден не подчеркивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобретательная давность отсутствует); группы – неизменные в своем составе – ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий – все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности традициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены: подражанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует прошлое, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают личность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Определяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, индивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происходит от Природы, а общество – это в той или иной мере искусственное создание. Нам известно, что затушевывание роли традиционных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалистскими. Довольно часто государство объединяет отдельных индивидов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т.д.

Однако эти современные групповые формирование сильно отличаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного индивида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принимаются при абсолютном или относительном большинстве), в то время как традиционные общества характеризируются иерархичностью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества имеют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструментам, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 189

самым простым инструментом для организации правового будущего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсолют – это абсолют самого права как такового: египтяне и месо-потамцы считали, что астрологический закон и королевский закон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы: закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути. В первом случае опирались на Разум: авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, прославляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в. юрист Феррьер пишет: «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости; это божественный луч, который Господь послал людям»). Во втором случае – на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссылаются главным образом на прецедент, положивший начало системе Common Law.

Но в современную эпоху (с XIX по XX век) мы испытывали все больше и больше трудностей в том, чтобы согласовать многообразие правовых систем с многообразием естественного порядка вещей. Поэтому абсолют закона претерпел еще одно смещение: в наши дни законодательный инструмент более не служит для того, чтобы прежде всего установить какой-то естественный или рациональный порядок, а используется для установления того порядка, которого общество хочет достигнуть, который оно определяет в своих идеологиях, программах и проектах. Совершенно точно подметил М. Аллио, что эти различные абсолюты закона являются тоже ничем иным, как мифами. Но ценности, которые они учреждают, имеют глубокое отличие от ценностей традиционных обществ. Однако если мы будем рассматривать различные способы правовой аккультурации в зависимости от данной типологии абсолютов закона, то мы заметим, что в некоторых случаях традиционные общества смогли перейти от их собственной системы мифов к системе мифов закона.

Формыправовой аккультурации. Теория М. Аллио проводит соответствие между абсолютами закона и степенями правовой аккультурации, каждая из которых определяется каким-то принципом и согласуется с изменением политической структуры.

Степени правовой аккулътурации. При отождествлении закона с абсолютом мы имеем дело с той степенью аккультурации, которая относится к обществам, переходящим от мифа к закону с

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 190

принятием чужого закона, божественный характер которого делает его бесспорным (например, распространение исламского права). В данном случае аккультурация имеет принудительный характер. В том случае если абсолют закона присутствует в природе, то соответствующая данному случаю степень аккультурации касается тех обществ, где их собственное право изменяется в пользу того права, которое они считают более естественным или более разумным (например, принятие римского права на Западе с XII в.; введение французского Гражданского кодекса в различные европейские законодательства). В данном случае аккультурация имеет ассимиляционный характер. Когда же абсолют закона находится в рамках идеологического выбора, то соответствующая ему степень аккультурации затрагивает те общества, которые изменяют свою правовую систему в зависимости от внешней модели (например, независимые государства стран третьего мира, которые поступили таким образом, когда им надо было выбирать между либеральной и социалистической системами). Здесь уже аккультурация осуществляется путем введения нового толкования понятия.

Степени политической структуризации. Существуют определенные параллели между правовой аккультурацией и изменениями политических структур. Когда какое-то общество переходит от традиционных мифов к мифам закона, оно претерпевает также переход к более концентрированным формам политической власти (например, традиционные общества, объединенные в огромные религиозные империи). Когда какое-то общество принимает право, которое считается соответствующим естественному порядку и разумной организации, то это общество часто переходит также к государственной форме власти (например, традиционные общества в колониальную эпоху, где рациональность государственного права противопоставляется архаизму обычаев). Когда общество поручает праву реализацию какой-либо идеологии, то государство старается доминировать здесь, что ему удается в той или иной мере (в качестве примера можно привести руководителей стран третьего мира, которые при достижении независимости положились на государство, чтобы создать будущее своим обществам).

Диапазон форм и степеней аккультурации достаточно широк и выходит за рамки форм передачи права, которые нас интересуют, это касается именно тех форм, которые в ходе аккультурации возникают между традиционными и современными обществами. Тот факт, что эта передача вообще возможна, может показаться парадоксальным: если уж правовые ценности настолько различаются в традиционных и современных обществах, то каким образом могут совмещаться? Как мы это увидим – большой ценой.

Стоимость правовых передач в традиционных обществах.Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, т.е. без

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 191

особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передаваемое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества-рецептора (заимствование законодательств между древнегреческими государствами), или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом (например, принятие исламского права во многих мусульманских странах или принятие европейского права многими государствами третьего мира). Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могли быть выполнены. Так что в большинстве случаев, как считает М. Аллио, либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права. Рассмотрим каждую из этих гипотез.

Пусть передача права не состоялась либо состоялась частично. Именно к такому результату приходят чаще всего в странах Черной Африки. Так, например, в XIX в. Франция распространила свое право в Африке. Но сопротивление, оказанное местным населением, вынудило суды сохранить ему личный статус, который в конце концов был закреплен законом. Образовалась некоторая двойственность: традиционное право продолжало существовать в семейной и земельной областях, особенно это касалось сельской местности, а новое право управляло государственными институтами, администрацией, новой экономической жизнью. Во время образования молодых независимых государств наступление против традиционных прав усилилось и закон, во имя требований развития, очень часто прибегал к упразднению обычаев. Но на практике, как мы это увидим дальше, местные общины продолжали оказывать сопротивление государственному праву.

Однако бывает и так, что общество-рецептор не обладает способностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемому праву: собственно говоря, в данном случае это уже не аккультурация, а правовая декультурация. На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания второй мировой войны.

Но самое худшее – это далеко не всегда неоспоримое: в некоторых случаях передача осуществляется ценой искажения передаваемого права. Поэтому принятие в Риме в конце II в. до н. э. jrus gentium (право народов) означало меньше всего принятие правовых институтов других народов; это означало то, что римляне прибегали к использованию общих принципов (справедливость, правдивость), которые в них усматривали магистраты и которые

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 192

в действительности были принципами стоицизма. Так же действовали и юристы средневековья, которые, провозглашая превосходство римского права, во многом изменяли его, чтобы приспособить к нуждам эпохи.

Хотя мы и не располагаем достаточно глубокими историческими данными для того, чтобы иметь возможность правильно оценить эволюционные процессы, имеющие место в Черной Африке, можно, однако, предположить, что сопротивление, которое оказывается европейскому и государственному праву, объясняется не только тем, что от него отказываются, но и тем, что это право претерпевает искажения: некоторые страны применяют европейские правовые методы для защиты такого общинного института, как приданое, а также практики общинного распределения земель.

Таким образом, передача современными обществами права традиционным обществам в большинстве случаев не может быть осуществлена в полном объеме либо влечет за собой тяжелые последствия. Когда же, несмотря ни на что, эта передача навязана колонизацией и принята новыми независимыми государствами, то цена этого очень высока: в результате такой аккультурации закрепление победы государственного права может и не состояться.