УСЛОВИЯ ОТГРАНИЧЕНИЯ ОБОСНОВАННОГО РИСКА ОТ ДРУГИХ ДЕЯНИЙ

Если теоретическое отграничение обоснованного риска от преступлений не представляет затруднений, то сходство его с крайней необходимостью может приводить на практи­ке к известным сложностям. "Между крайней необходимос­тью и оправданным профессиональным и хозяйственным риском имеются сходные моменты, - пишет В. И. Ткаченко. - У них одинаковые правовое и социальное значения, состо­ящие в причинении вреда правоохраняемым интересам"⁷.

Отличия разбираемых видов "узаконенного квазикрими­налитета" можно подразделить на основные и производные. Основными отличиями являются родовая принадлежность, основания возникновения, субъект и направленность дей­ствий исполнителя.

Крайняя необходимость - вторично опасное деяние яс­ной воли⁸, по сути своей предотвращающее и защищающее, относится к роду уголовной необходимости (надобность, нуж­да в совершении общественно опасного посягательства⁹). Ос­нованием возникновения состояния крайней необходимости является угроза правоохраняемой материи Действия испол-

нителя направлены на предотвращение более крупного вре­да. Субъектом может быть любое физическое лицо.

Обоснованный риск первично опасен⁸ и обеспечивает поступательность развития приоритетных отношений через допущение вреда отношениям меньшего масштаба, относит­ся к роду уголовного риска. Основание возникновения обо­снованного риска - перманентная необходимость улучше­ния и умножения имеющихся общественных благ и капиталов в соответствии с достигнутым уровнем знаний и средств. Действия исполнителя направлены на улучшение исходной материи. Субъектом, согласно формулировке А. Ф. Исто­мина, может быть только человек, профессионально зани­мающийся отягощенной конкретным риском деятельностью и потому способный обеспечить соблюдение необходимых условий его правомерности¹⁰. В. И. Ткаченко утверждает, что "(рискующее) лицо имеет достаточно высокую профессио­нальную грамотность, основанную на теоретических знани­ях и большом практическом опыте"¹¹.

Реальная проблема кроется в четком определении про­фессиональных и квалификационных качеств рискующего субъекта. Здесь возможны два подхода, которые для просто­ты можно назвать "балансовым" и "консервативным". Суть первого заключается в том, что любой человек, обладающий навыками любой профессии или деятельности, может при­бегнуть к обоснованному риску в своей области, независимо от документально заверенных свидетельств о степени про­фессиональной или иной деловой компетентности. Позиция упомянутых двух авторов тяготеет к такой точке зрения, по­скольку ни тот, ни другой не оговаривались о четких установ­ленных законом алгоритмах определения профессиональной грамотности. Оба подразумевают, что раз субъект занимает­ся профессиональной деятельностью, значит он рискует. Раз так, то обоснованный риск теоретически возможен во всякой специальности, даже и не требующей никакой квалификации. Положительная сторона такого подхода заключается в том, что он в меньшей степени стесняет прогресс, гарантируя сво­боду творчества в любой области. Однако отрицательный момент кроется в большей вероятности нарушения условий правомерности обоснованного риска, вытекающей из трудно­стей субъективного и объективного контроля степени про­фессионализма и компетентности, в появлении у риска эле­ментов преступной неосторожности, а также в ущербности нравственной стороны такого риска, в его прагматизации.

"Консервативная" точка зрения сводится к постулату о том, что представителям низко квалифицированных профессий, других разновидностей социально полезной деловой активнос­ти и начинающим, малоопытным специалистам профессий утон­ченных рисковать незачем. Их удел - крайняя необходимость, когда не будет другого выхода. Право на обоснованный риск появляется тогда, когда у прошедшего обучение и некоторый практический стаж профессионала, предпринимателя или лю­бителя появляются важнейшие правоустанавливающие доку­менты, удостоверяющие его высокий уровень подготовки и способность соблюдать условия правомерности и обоснован­ности уголовного риска. Это диплом (свидетельство) и серти­фикат специалиста, разряд либо специальное звание тренера или спортсмена. Такой подход оправдан и необходим прежде всего в медицине. После окончания института и получения дип­лома принесший клятву врач должен пройти первичную специ­ализацию в форме интернатуры или клинической ординатуры длительностью от года и порой до пяти лет. Только после такой подготовки он получает сертификат специалиста и доступ к самостоятельной профессиональной деятельности. В момент же прохождения постдипломного обучения статус* врача очень неоднозначен, поскольку он одновременно и трудится на сво­ем профессиональном поприще, и проходит учебу. Применяя консервативный подход, можно сделать вывод, что только сер­тифицированный врач может рисковать, интерны и клинорди-наторы, а также несертифицированные лечащие врачи тру­дятся в режиме крайней необходимости.

В контексте проблемы обоснованности врачебного рис­ка показателен классический казус "таежного хирурга", не совсем удачно приведенный В. И. Ткаченко в ряде учебников уголовного права¹²:

Во врачебный таежный пункт привезли больного с

прободением язвы желудка. До ближайшей больницы -

несколько сот километров. Погода была нелетная. На

1/2002

УГОЛОВНОЕ

 

ПРАВО

 

•* пункте работал один молодой врач, недавний выпускник института, имеющий очень мало опыта. Больной нахо­дился в тяжелом состоянии. Если не вмешаться, смер­тельный исход был неминуем. И тогда врач решился на

*■*' хирургическую операцию, связанную с риском для боль­ного. Больной умер. Тем не менее действия врача нельзя признать преступными, так как он действовал в состоя­нии обоснованного риска.

Неточность В. И. Ткаченко заключается в том, что он не указал, был ли сертификат у малоопытного хирурга. Более того, судя по "нелестным" характеристикам молодого врача: ссылке на недавнее окончание им института и неясности правового режима его работы на таежном пункте, можно сделать вывод, что это интерн из ближайшей ЦРБ, оказавшийся на злополуч­ном пункте в силу превратностей судьбы. Именно этот интерн поставил больному диагноз "прободная язва желудка", не явля­ющийся в устах начинающего хирурга юридическим фактом и не влекущий для последнего каких-либо правовых последствий. Все, к чему обязывал этого человека диплом врача - вовремя установить конкретный характер опасности, грозящей больно­му, с чем интерн блестяще справился. В отличие от рядового гражданина дипломированный (но не сертифицированный) врач должен был усмотреть опасность определенной природы, на­целенную на такую защищаемую законом общественную цен­ность, как жизнь и здоровье человека. И уже владея информа­цией об этой стихийной опасности и предвидя фатальный исход любой катастрофы в брюшной полости, интерн сделал вывод о наличии первичной угрозы жизни человека и невозможности (в силу прочих, в том числе существенных для санавиации метео­рологических условий) бороться с этой угрозой иначе, как по­средством экстренной операции на месте. Интерн произвел оперативное вмешательство в условиях крайней необходимос­ти, причиненный хирургом умышленный вред (тяжкий вред здо­ровью от проникновения в полость брюшины) оказался меньше вреда, который должен был состояться при развитии перито­нита и самостоятельной смерти от него. Основания и направ­ленность действий начинающего хирурга связывались с пер­вичной опасностью летального перитонита, которая для дипломированного врача была очевидной.

Чтобы казус "таежного хирурга" имел отношение к обо­снованному риску, необходимо отказаться от эпитетов и характеристик, таких как "молодой", "малоопытный", "недавно закончивший мединститут", а указать наличие у этого врача сертификата "хирурга общей практики". Сертификат специ­алиста - это документ единого образца, подтверждающий соответствие подготовки специалиста государственным об­разовательным стандартам¹³. Владелец сертификата обла­дает уровнем знаний и подготовки, официально утвержден­ным для его профессиональной области. Если для "таежного интерна" из медицинского диплома и клятвы врача вытекала обязанность толково отреагировать на классическую кли­нику прободной язвы, то профессиональные обязанности сертифицированного хирурга делают его последней инстан­цией в решении участи больного. Поставленный сертифици­рованным врачом диагноз является юридическим фактом, он определяет дальнейший выбор пациента относительно своей судьбы¹³. Хотя решение об операции и ее производство так же предопределяются крайней необходимостью, как и в случае с интерном, в действиях сертифицированного врача появляется элемент обоснованного риска, причем чистый уголовный риск имеет место: а) в процессе постановки диаг­ноза; б) в процессе тактических хирургических решений, обус­ловленных индивидуальными особенностями больного.

Рискованность постановки диагноза вытекает из несо­вершенства научных знаний и погрешностей диагностических методик. Специалист-профессионал может поставить хирур­гический диагноз lege artis, в соответствии со всеми диагнос­тическими стандартами, безупречно и полно. Однако эти са­мые официальные стандарты несовершенны и нуждаются в вечном обновлении, усложнении и уточнении. Именно пороки государственных стандартов и диагностических алгоритмов часто приводят к ошибочным диагнозам. Поэтому каждый ди­агноз рискован. Часто для всестороннего и тщательного об­следования не хватает времени - надо действовать быстро и решительно, надо рисковать. Наконец, бывают ситуации, ког­да несовершенство диагностических методов входит в проти-

воречие с опытом хирурга и последний вынужден отклонять ся от установленных схем распознавания патологии. Тонка сти клинической картины заболевания заставляют врача дви гаться по своему пути, что также рискованно.

Ввиду слабого развития в нашей стране медицинского пра ва такое сложное явление, как элементарная врачебная услу га, правовыми средствами никак не регламентировано, xotj разные этапы этого мероприятия имеют принципиально Heoi днозначную уголовно-правовую наполненность (см. табл. 1) Не только юристы, но и многие врачи не могут усмотреть вс врачебной услуге неоднородной стадийности и диалектичес кой постепенности. Первым юридическим фактом в отноше ниях лечащего врача и пациента является принятие последне го для оказания медицинской помощи. В одних случаях для враче очевидна тяжесть состояния больного и высокая вероятность неблагоприятного исхода патологии, что открывает режим край­ней необходимости для этой стадии медицинской услуги. В дру­гих случаях, когда явной угрозы здоровью пациента не просле­живается (например, при желании женщины произвести пластическую операцию на лице), врач действует в обстанов­ке обоснованного риска. Следующий важный этап - постанов­ка диагноза - содержит в себе элементы только обоснованно­го риска. Назначение лечения, его согласование с пациентом и начало могут содержать в себе как элементы крайней необхо­димости, так и обоснованного риска в зависимости от тонко­стей конкретной клинической ситуации. Тактические решения! в процессе лечения, обусловленные индивидуальными особен­ностями больного и свойствами врача, независящими от его квалификации, отягощены только обоснованным риском.

Заканчивая анализ "балансовой" и "консервативной" моделей профессиональных характеристик рискующих, мож­но сделать вывод, что истина, скорее всего, как это всегда и бывает, находится где-то посередине. Поэтому здесь нужно постулировать принцип особого подхода к каждому виду де­ятельности и особой выработки требований профессиональ­ного уровня для каждой специальности. Для низкоквалифи­цированного труда можно не предъявлять строгих требований, достаточно профессиональной занятости, что­бы признать человека обоснованно рискующим в своей об­ласти. В других случаях достаточно диплома, свидетельства или сертификата. Наконец, в случаях постоянных офици­альных занятий деятельностью высокой квалификации од­ного диплома или свидетельства бывает недостаточно, ока­зываются необходимыми схемы "диплом+сертификат"; "диплом+специальное звание/категория/статус"; "диплом+-сертификат+специальное звание" и др. Ряд рискованных раз­влечений и спортивных мероприятий целесообразно контро­лировать на государственном уровне с разработкой степеней и категорий подготовки любителей.

Производные отличия обоснованного риска от крайней необходимости можно дедуцировать из основных.

В частности, в состоянии крайней необходимости вред причиняется как третьим лицам, так и лицу, причастному к генезису первичного вреда. При обоснованном риске вред причиняется только третьим лицам.

Нормативное ограничение причиняемого защищаемым за­коном интересам вреда деянием субъекта также различно В случае крайней необходимости производится относительное ограничение - независимо от размеров содеянного субъектом вреда он не должен быть больше предотвращенного или рав­ным таковому по размеру. Обоснованный риск не знает отно­сительного ограничения. В ч. 3 ст. 41 "УК РФ указаны вполне конкретные пределы обоснованности риска в виде угрозы "для жизни многих людей", "экологической катастрофы" или "обще­ственного бедствия"¹⁴. Таким образом, обоснованный риск име­ет не относительное, а абсолютное ограничение вреда.

2. 2. Условия правомерности обоснованного риска

Выводы об условиях правомерности обоснованного рис­ка следуют из содержания ч. 2 ст. 41 УК 1996 г. Практически все отечественные ученые выделяют две группы этих усло­вий, одна из них характеризует цель, ради которой лицо идет на риск (основание социально неблагоприятной акции), а дру­гая - сами действия, причинившие вред в условиях обосно­ванного риска¹⁴.

Цель при обоснованном рискедолжна соответство­вать двум требованиям:

1/2002

УГОЛОВНОЕ

 

ПРАВО

 

1. Нужно соблюдение условия производственной обус­
ловленности риска, то есть его необходимость правомерна
только в плоскости профессиональных задач рискующего
(постановка диагноза, испытание новой технологии, решение
о рыночной тактике продажи товара, оптимизация производ­
ства, попытка повысить урожайность овса и т. д.).

2. Общественно полезная цель не может быть достигну­
та иными методами, не связанными с риском. Это условие
правомерности цели можно назвать несостоятельностью
общепризнанных методов для решения возникшей задачи.

Действия при обоснованном рискедолжны удовлет­ворять следующим требованиям:

1. Рисковать может только надлежащий субъект (качества
субъекта освещались выше). Если два сертифицированных хи­
рурга идут на операцию, то один должен выполнять функции
оператора, а другой - ассистента. Риск между ними распределя­
ется соответственно их месту у операционного стола.

2. Лицо, допустившее риск, должно предпринять все воз­
можные меры для предотвращения вреда правоохраняемым
интересам. Абсолютное исключение элемента неосторож­
ности означает, что рискующий: а) до начала опасной дея­
тельности предусматривает все возможные препятствия к
защите подвергаемых опасности ценностей, известные из
науки и техники; б) продумывает все осуществимые спосо­
бы преодоления этих препятствий и надежно удостоверяет­
ся в их применимости для конкретной ситуации; в) применя­
ет все способы предотвращения вреда, по ходу корректируя
их реализацию в соответствии с тактической обстановкой.

Для того, чтобы обоснованный риск был признан право­мерным, необходимо соблюдение всех приведенных выше требований цели и действия.

Отличие условий правомерности обоснованного риска от других критериев его квалификации заключается в по­следствиях нарушения этих условий. Несоответствие тре­бований отграничения или обоснованности влечет за собой кардинальное изменение квалификации содеянного в виде изменения суждения о природе произведенной субъектом активности (либо это признается крайней необходимостью, либо уголовный риск квалифицируется по одной из статей Особенной части УК 1996 г. безотносительно к ст. 41). "Если же все-таки причинение вреда было результатом несоблю­дения тех или иных условий (правомерности), ... например, лицо не приняло достаточных мер безопасности для предот­вращения вреда, то за совершение таких действий лицо под­лежит уголовной ответственности, - пишет С. Г. Келина. -Но сама обстановка совершения таких действий, причинив­ших вред правоохраняемым интересам, должна быть оцене­на судом как смягчающее обстоятельство при назначении наказания в соответствии с п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК 1996 г."¹⁵.

Таким образом, нарушение условий правомерности обо­снованного риска не ведет к выводам о его отсутствии. Пре­ступные действия все равно признаются совершенными в состоянии обоснованного риска, и это является предусмот­ренным уголовным законом смягчающим обстоятельством.

2. 3. Условия обоснованности риска

Как уже говорилось, не всякий уголовный риск является обоснованным, а допустимый размер вреда при обоснован­ном риске имеет абсолютное ограничение. Следовательно, уголовный риск, не удовлетворяющий критериям обоснован­ности, не должен исключать уголовной ответственности.

В настоящее время научная картина уголовного риска представляет два условия его обоснованности:

1. Лицо идет на риск ради достижения цели, обладающей
качеством общественной полезности (проверка новой тех­
нологии, испытания нового самолета, применение нового
метода лечения и др.). Применение ст. 41 исключается, если
риск предпринят ради достижения личных целей.

2. Риск не должен быть сопряжен с угрозой для жизни
многих людей, с угрозой экологической катастрофы или об­
щественного бедствия (абсолютное ограничение риска). В.
И. Ткаченко для раскрытия содержания понятия "угроза для
жизни многих людей" проанализировал тексты статей Осо­
бенной части УК 1996 г. на предмет наличия в них формули­
ровок сходного рода, и привел такие позитивно-правовые
понятия, как "смерть по неосторожности одного человека",
"смерть по неосторожности двух и более лиц" (ст. ст. 263,
264 и 269 УК 1996 г.). Исходя из системного единства коди-

фицированного уголовного права и вытекающего из этого единства понятийной базы действующего уголовного закона, В. И. Ткаченко признал, что "риск, сопряженный с угрозой для жизни многих людей, предполагает и их гибель. Отсюда следует, что угроза для жизни многих людей предполагает угрозу не менее чем для трех человек"¹⁶.

Экологическая катастрофа предполагает причинение большого вреда природе на значительной территории.

Понятие "общественное бедствие" является одним из самых объемных среди перечисленных и допускает самые различные ситуации, нарушающие социальный баланс, нор­мальные условия жизни и работы больших групп людей.

Нарушение рассмотренных критериев обоснованности риска является основанием уголовной ответственности без смягчения, предусмотренного п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК 1996 г. Никакой общественно полезный результат, достигнутый уси­лиями одного человека, не в состоянии покрыть ущерба при выходе за рамки абсолютных ограничений уголовного риска.

Приведенный разбор свидетельствует о достаточном со­вершенстве, гармоничности и огромной превентивной значи­мости нового субъинститута, которому посвящена настоящая работа. Остается надеяться, что в скором времени практика уголовного судопроизводства будет основываться на более активном использовании нормы об обоснованном риске.

' Словарь русского языка АН СССР. Т. 3 /Под ред. А. П. Евгеньева. М.: Русский язык. 1983. С. 717.

² Комментарий к уголовному кодексу РФ /Под ред. А. В. Наумова, М.:
Юристь. 1996. С. 134.

³ Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния:
понятие и виды // Уголовное право. 1999. № 3. С 3- 8.

⁴ Орешкина Т. Обоснованный риск в системе обстоятельств, исклю­
чающих преступность деяния // Уголовное право. 1999. № 1. С. 17- 24.

⁵ Шаргородский М. Д. Преступления против жизни и здоровья. М.:
1948. С. 370- 371.

⁶ Комментарий к уголовному кодексу РФ / Отв. Ред. В. И. Радченко,
научи, ред. А.С. Михлин, И.В. Шмаров. М.: 1996. С. 68.

⁷ Уголовное право РФ. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова
М.: Юристь. 1999. С. 315.

^вМазин П.В., Пономарев Г.Е. Обстоятельства, исключающие пре­ступность деяния: проблемы классификации и развития // Труды филиа­ла МГЮА в г. Кирове. 2001. № 5. С. 94 - 103.

⁹Словарь русского языка АН СССР. Т. 2/Под ред. А. П. Евгеньева. М.: Русский язык. 1983. С. 458.

¹⁰ Истомин А.Ф. Общая часть уголовного права. М.: Инфа - М. 1998.

'' Уголовное право РФ. Общая часть / Под ред. Б.В. Здравомысло­ва. М.: Юридическая литература. 1994. С. 251.

"Уголовное право РФ. Общая часть /Под ред. Б.В. Здравомысло­ва. М.: Юристь. 1999. С. 314.

"Тихомиров А.В. Медицинская услуга. Правовые аспекты. М.: Фи-линъ. 1997.

" Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А. В. Наумова. М.: Юристь. 1996.

¹⁵ Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А. В. Наумова. М.:Юристъ. 1996. С. 135- 136.

"Уголовное право РФ. Общая часть /Под ред. Б.В. Здравомысло­ва. М.: Юристъ. 1999. С. 314.

Таблица 1. Уголовно-правовая структура медицин­ской услуги, оказанной сертифицированным врачом

 

Последо-	Стадия оказания	Уголовно-правовая
ватель-	медицинской	характеристика
ность	услуги
		Принятие пациента для	Крайняя
		оказания ему	необходимость
		медицинской	или обоснованный
		помощи	риск
		Диагноз	Обоснованный риск
		Согласованное с	Крайняя необхо-
		пациентом назначение	димость (в ряде
		лечения	случаев-крайняя
		(в т. ч. хирургического)	необходимость +
		и его начало	обоснованный риск)
		Тактические решения в	Обоснованный риск
		процессе лечения, обуслов-
	Г	ленные индивидуальными
	особенностями больного

1/2002