Законодательная автономия

Законодательной автономией называют право, предоставленное отдельным лицам или союзам лиц, стоящим вне законодательного аппарата данного государства, давать себе самим, в отграниченной им области, нормы объективного права, т. е. нормы, обязательные не только для них, но и для третьих лиц. Это право предполагает существование в государстве высшей законодательной власти, которая допускает лиц, не принадлежащих к ее составу, регулировать известные отношения ими самими устанавливаемыми для себя нормами. Существует мнение, что эти нормы суть только титулы для субъективных прав, но с этим мнением трудно согласиться, так как автономия представляет собой нечто большее, чем власть отдельных лиц распоряжаться своими субъективными правами. Это - создание норм объективного права, отличное от создания законов тем, что оно исходит не от государственного законодательства, но еще более отличное от установления субъективных прав тем, что оно дает возможность несогласным с ними лицам избегать подчинения этим нормам выходом из автономического союза*(220). Тем не менее законодательная автономия не имеет ни в одном из современных государств значения самостоятельного источника права, так как она существует лишь постольку, поскольку допускается государственной властью, и сводится в результате к деятельности этой последней. Поэтому законодательную автономию и можно теперь определять, вместе с Thцl'ем, как законодательную деятельность, подчиненную государственному законодательству и производную от него*(221).

Но в прежнее время, когда государственная власть еще не окрепла, автономия была независимее и играла несравненно более важную роль. Так, напр., в Германии, где имперское законодательство действовало до последнего времени слабо, а обычное право не могло удовлетворить всем потребностям постоянно усложнявшейся жизни, нельзя было обойтись без таких источников права, которые заменяли бы до известной степени ничтожную деятельность законодательства центральной власти. Этими источниками права и были юридические нормы, которые издавались главами феодальной организации, выступавшими при этом односторонне или вкупе с сословиями: далее - нормы, которые устанавливались владельцами городов, городскими магистратами, действовавшими также односторонне или вместе с представителями общин; наконец - такие же нормы, даваемые себе цехами, университетами, главами знатных дворянских родов и различными союзами, создававшими для своих особых целей и свои особые нормы. Эти нормы назывались статутами, в отличие от законов, исходивших от центральной власти, и гораздо раньше, чем распалась Германская Империя и из нее выделились самостоятельные государства и города, им принадлежало уже настоящее право законодательства: местные территориальные власти настолько усилились, а имперские прерогативы настолько ослабели, что формальные ограничения местного законодательства потеряли всякое значение.

Правда, граница между законодательными и автономическими постановлениями была во все течение Средних веков так же шатка и неопределенна, как и граница между государством и корпорацией или нормой объективного и субъективного права. Равным образом и названием статутов обозначались сначала не одни автономические, а все вообще законы, кроме положений римского права, и только после Вестфальского мира, утвердившего государственную власть за территориальными государствами, это название стало применяться к одним автономическим постановлениям. Но тот же процесс развития, который вел к разграничению закона от автономии, суживал все более и более и область этой последней. Средневековая теория стояла за старый принцип независимой автономии, но новые государства с их централистической тенденцией постарались поставить все статуты в зависимость от государственного утверждения и, где это было возможно, уничтожить всякую автономию*(222).

Однако и с чрезвычайной централизацией государственной власти и постоянно развивавшимся стремлением к однообразию права и устранению юридических особенностей местной жизни законодательная автономия не исчезла, а попала только под контроль и зависимость государственной власти. При таком контроле и зависимости и в крайне ограниченном объеме - она признается кое-где и в настоящее время. Признание это относится, главным образом, к корпорациям, хотя мнение, по которому автономия может принадлежать только корпорациям, нельзя считать правильным. Гирке, автор классического сочинения по корпоративному праву, идет даже так далеко, что соединяет понятия корпорации и автономии, утверждая, что "где автономия, там и корпорация, где корпорация, там и автономия"*(223). Утверждение это неправильно уже потому, что из обусловленности автономии в настоящее время государственным признанием само собой следует, что государство может предоставить ее и не корпорации, напр., отдельному семейству; равно как и отказать в ней любой корпорации, напр., той или другой общине, учреждению и т. д. Так, во Франции до 1789-го и в Германии до 1848-го г., рядом с государственным судом и отправлением правосудия от имени верховной власти, существовала и патримониальная судебная власть, как и в современной Германии, рядом с общепризнанным теперь принципом публичного права, по которому законодательство может быть только государственное, действует и институт законодательной автономии в отношении не только многих корпораций, но и кругов лиц, не представляющих собой корпораций. С другой стороны, и многие общины и корпорации, как, напр., Венский университет, лишенные законодательной автономии, остаются все-таки корпорациями*(224).

Правда, некоторые юристы считают этот институт аномальным, стоящим в противоречии с современным государственным строем и представляющим собой не что иное, как историческую руину от существовавшего некогда строения публичного права*(225). Но эта руина уцелела и теперь, - по крайней мере, в Германии: 1) в праве на самостоятельное законодательство двух городов в Мекленбурге (Рошток и Висмар); 2) в так назыв. "домовых законах" (Hausgesetze) некоторых высших дворянских родов и медиатизированных территориальных владельцев, удержавших за собой право на самостоятельное регулирование своих имущественных и семейных отношений, в виде привилегии и вознаграждения за утраченные права верховной власти; 3) в праве на автономию под условием государственного утверждения, предоставленном таким публичным корпорациям, каковы, напр., церковь, городские и сельские общины, органы местного самоуправления, академии, университеты и т. д., в известных отношениях, если не гражданского, то публичного права. Нормы гражданского права изъяты, по общему правилу, из области ведения этих корпораций, не говоря уже о частных корпорациях, в роде акционерных компаний. Статуты этих последних не представляют собой не только норм гражданского права, но и вообще автономичных норм, так как они основаны на государственном законе и служат не источниками права, а источниками юридических отношений в пределах уже существующего и стоящего над ними закона. Ложное истолкование этих статутов со стороны суда есть нарушение не закона, а актов частной воли (только не договора), и может сделаться поводом не для кассационного производства, имеющего своим предметом надзор за правильным и однообразным применением законов, а для производства по существу дела, к которому принадлежит рассмотрение всех частных актов. Выражая ту же мысль другими словами, мы можем сказать, что такие статуты представляют собой проявления так называемой "частной автономии" как права отдельных лиц и корпораций на самостоятельное регулирование своих юридических отношений в пределах действующего законодательства и, особенно, его диспозитивных норм. В этом смысле римляне говорили о "lex contractus", "lex testamenti" и т. д., и эту автономию называют теперь "частной" - для того, чтобы отличить ее от автономии в смысле объективного права, служащей источником абстрактных норм, обязательных не только для лиц, их устанавливающих (вместе с их юридическими преемниками), как это бывает в случаях "частной автономии", но и для всех вступающих с ними в сношения третьих лиц. Нормы последнего рода называют также "statuta legalia", в отличие от "statuta conventionalia ", характеризующих частную автономию и не имеющих силы относительно третьих лиц иначе, как в случаях, предписанных законом. Существует еще термин Observanz, которым обозначается образование обычного права из автономических постановлений.

Что касается автономии по действующему у нас праву, то она признана в известных границах за ландтагами в Остзейском крае, земскими собраниями в русских губерниях, городскими, сельскими, волостными и другими обществами, корпорациями и учреждениями, как религиозными, сословными, учеными, так и промышленными и торговыми (артельные товарищества и акционерные компании)*(226). Но оговоримся, что эту автономию можно называть законодательной не в смысле права на создание самостоятельных норм публичного или гражданского права, - такой автономии наше законодательство, наравне с европейскими, не признает теперь, в принципе, ни за одним союзом, кроме государственного, - если не считать редких исключений, обусловленных особенностями местного права в Остзейских губерниях и в Финляндии. Это - скорее "административная", или "общественная, автономия", состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления. Этой чертой автономические постановления отличаются резко от местных законов, которые могут, как мы это знаем, отменять в данной местности общие законы государства и продолжат свое существование независимо от изменений в общем законодательстве. Но той же чертой подчиненности закону автономические постановления сходятся с правительственными распоряжениями, действительность которых обусловлена, как нам известно, тоже тем, что они не выходят за пределы закона и власти издающего их учреждения или лица. Различие же между правительственными распоряжениями и автономическими постановлениями заключается в производящих их органах, которым служат в первом случае государство и подчиненные ему ведомства, во втором - земство, город, корпорация и другие, хотя и подчиненные государству, но, тем не менее, отличные от него и самостоятельные организации. Однако цели тех и других постановлений часто сходятся так близко, что эти постановления могут до известной степени замещать друг друга: государство управляет иногда земским и городским хозяйством через свои органы, и, наоборот, земские и городские учреждения получают в свое заведование такие отрасли законодательства и управления, которые сосредоточиваются обыкновенно в руках центральной власти.

Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти. Мы обойдем эти вопросы, так как они не касаются гражданского права, и прибавим к тому, что было уже сказано об автономических постановлениях, только следующее. Если для достижения законных целей того или другого общества или корпорации необходимо принятие каких либо мер, вызываемых ходом его дел, или требуется установление правил внутреннего распорядка, внутренних отношений его членов в допускаемых законом пределах, - то право на такую внутреннюю автономию следует предполагать за каждым автономическим союзом в силу одного факта его существования. Подобная внутренняя автономия есть, по выражению Блэкстона, столь же необходимая принадлежность юридического лица, как здравый рассудок есть принадлежность лица физического.

Форма автономических постановлений и порядок их издания определяются в большей части случаев точными правилами закона, о которых мы тоже не будем распространяться, ограничиваясь замечанием, что обыкновенной формой этих постановлений являются протоколы или журналы заседаний, а в некоторых обществах, как, напр., артелях и сельских сходах, дела ведутся обыкновенно словесно, приговоры общества часто не записываются, и доказательствами приговоров служит обычная практика; в таком бесформенном виде автономические постановления переходят в область обычного права (Observanz, Usences). Что касается обязательной силы автономических постановлений, то она вполне зависит от их законности, т. е. компетентности органов, от которых они исходят, законности их предмета, цели, содержания, формы и порядка изданий. Постановления противозаконные признаются недействительными, и, кроме того, при существовании системы правительственного надзора и инстанций они могут быть отменены как в судебном, так и в административном порядке с привлечением к ответственности лиц, виновных в превышении власти*(227).

Г. "Право юристов", или юриспруденция

1. Судебное решение

2. Судебная практика

3. Наука права

То, что называется "правом юристов" (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей - вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) "правом юристов", и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием. Приняв во внимание эти различия, нам удастся, может быть, очистить вопрос о роли юриспруденции в ряду источников права от окружающих его сомнений и ответить на него определеннее, чем это делается в ходячих учебниках римского и гражданского права, равно как и в посвященных ему монографиях.

Прежде всего надо заметить, что всюду, где образуется особый класс юристов, он оказывает могучее влияние на ход правообразования, и чем сильнее это влияние, тем более все право носит тот или другой отпечаток "права юристов". Этот неоспоримый факт выступает особенно ярко в истории римского права, где все развитие права шло в несравненно большей степени путем судебной практики, чем законодательства. То же повторилось и в истории германского права, где начатки права юристов можно наблюдать еще в средневековом суде шеффенов, откуда они перешли в круги профессиональных юристов и получили особенное значение в период рецепции римского права, произведенной, как известно, помимо всякого законодательного акта, силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву. Отсюда уже видно, как неправы были Савиньи и Пухта, когда называли юристов органом народного правосознания и ставили, в виде правила, не допускающего исключений, то положение, что правосознание юристов есть зеркало "народного духа". Против этого взгляда возражал еще Безелер*(228), и теперь он может считаться устраненным ввиду установленности того факта, что в кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми.

Но прежде, чем останавливаться на различии "права юристов" от обычного права, которое для вожаков "исторической школы" было общим источником всех юридических норм, мы рассмотрим вкратце три главных формы выражения "права юристов" в жизни. Эти формы суть: судебное решение, судебная практика и наука права. Отдельное рассмотрение этих форм тем необходимее, что материальное влияние юриспруденции на создание и применение права, как бы значительно оно ни было, не то же самое, что ее формальное участие и способы этого участия в том же правосоздании. И только при утвердительном ответе и на этот последний вопрос мы могли бы говорить о юриспруденции как о самостоятельном источнике права в техническом смысле этого понятия. А так как ответ на этот вопрос не может быть одинаков для всех трех форм юриспруденции, то нам и приходится рассмотреть каждую из них врозь от двух других.

Судебное решение

О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную*(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.

Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения*(230).

Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов*(231).

Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения*(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.

Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.

Судебная практика

Иначе обстоит дело с судебной практикой. Это - не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообразном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов. В прежнее время этой практике судебных решений придавали даже силу такого общего правосоздания, которое стоит наравне с законом и обычным правом. Это значение имели в Средние века решения императорского и некоторых особенно прославившихся судов шеффенов, как, напр., в Магдебурге и Лейпциге, и позже - решения юридических факультетов, Reichskammergericht'а и других высших судебных учреждений, не только служившие руководством для низших судов, но и применявшиеся ими на том же основании, что и законы. Так смотрела на судебные прецеденты и теория "общего права" в Германии*(233), оправдывая этим взглядом как свое собственное существование, так и совершившийся факт рецепции римского права. Того же взгляда и в отношении к современному праву держатся еще многие новые юристы, как, напр., Дернбург, называющий судебную практику "родственным с обычным правом и самостоятельным источником права, состоящим в общем, однообразном и многолетнем упражнении того или другого положения права в судах"*(234). Но этот взгляд нельзя признать правильным - по крайней мере, для современного права. Не говоря об отсутствии соответственных законодательных постановлений - во многих случаях мы имеет даже прямо противоречащие ему указания в новых законодательствах*(235) - наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано и по следующим соображениям.

Оно противоречило бы общепризнанному теперь принципу свободы судебного суждения и увековечивало бы раз сделанные в судебной практике ошибки. Наконец, им унижалась бы как практическая, так и теоретическая юриспруденция, и ставился бы тормоз развитию как той, так и другой. Судебное решение, - все равно, возьмем ли мы отдельное решение или целый ряд однородных решений, - не имеет формально-обязательной силы для будущих решений, и это можно удостоверить приведенными выше постановлениями новых процессуальных законодательств, которые признают решение высшего суда обязательным для низшего только на данный случай и предоставляют как тому, так и другому суду, при соблюдении известных форм, отступаться от ранее высказанных воззрений и по однородным делам.

Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно - в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права. Довольно беглого взгляда на историю права и практику современных судов, чтобы увидеть, в какой мере судебные решения определялись прежде и определяются до сих пор примерами решений авторитетных судов. Прецеденты играют и теперь скорее слишком много, чем слишком мало роли в произнесении судебных решений, и баварский Codex Maximilianeus, вместе с прусским Landrecht'ом, тщетно запрещали судьям ссылаться на авторитет ученых юристов и судебных решений. Ничто не может помешать судье составить свое убеждение на основании предшествующих судебных решений, которыми он руководствуется сначала сознательно, с уверенностью в их внутреннем достоинстве, а потом - и по инерции. Они оказывают на судью не только нравственное и практическое влияние, но и навязываются его убеждению с такой силой, которую можно сравнить лишь с авторитетом священных книг в известные эпохи или так назыв. "писаного разума" времени рецепции римского права в Зап. Европе. И судья подчиняется этому авторитету с тем больше готовностью, что он освобождается этим самым от необходимости личного исследования вопросов, оставленных в тени формально действующими источниками права. Если уже каждое отдельное действие того или другого лица вызывает в равных условиях свое повторение и делается предметом подражания, напряженность которого служит показателем того, насколько это действие может иметь значение общего правила, то еще более склонности к повторению и подражанию обнаруживают судебные решения и, особенно, целые ряды однородных судебных решений, представляющие собой не столько акты индивидуальной воли, сколько распоряжения авторитетных органов государственной власти. Исходя от этих органов они кажутся даже применением абстрактных норм и выражением требования справедливости о равном обсуждении равных случаев. Поэтому они и применяются судами во всех случаях сомнения и имеют за себя презумпцию правильности, условленную отсутствием пересиливающих и опровергающих ее оснований. Если эта презумпция не опровергнута, суды следуют установившейся практике и отступают от нее лишь тогда, когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции выступает с полной определенностью*(236).

Но суд не изменяет легко своей практики уже по соображениям об обеспеченности права и однообразии его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда. Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori), и очень часто многолетняя и однообразная судебная практика в более или менее широкой области права утверждается на основании убеждения в юридической обязательности какого-либо постоянно применяемого положения права. Вот почему судебный обычай, возникающий описанным сейчас путем, легко переходит в обычное право, и этот переход можно считать завершившимся, когда утрачивается память о судебном источнике данного обычая.

Однако судебный обычай отличается от обычного права следующей важной чертой. Обычное право устанавливается, как это нам уже известно, юридической практикой лиц, его применяющих Напротив, судебный обычай возникает не из практики применяющих его лиц, а из практики государственного органа, выражающего в нем не общественное, а только свое, судебное воззрение на право. Поэтому судебный обычай и есть особый источник права, отличный как от народного обычного права, с которым он вступает иногда, как мы это видели, даже в отношение противоположения, так и от других источников права, с которыми судебный обычай расходится потому, что ему недостает формально-обязательной силы. Эта сила заменяется добровольным подчинением судебному обычаю сначала одного лишь устанавливающего его органа - судебного сословия, а потом и всего или части приспособляющегося к нему общества. Через этот обычай судебное сословие принимает участие в правообразовании, и не только индивидуальном, но и общем, так как, и не обладая формально обязательной силой, этот обычай определяет собой судебную практику не только на данный случай, но и на будущее время, подымаясь этим самым на степень источника права.

Ничего не может быть проще отрицания за судебной практикой значения источника права на том основании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права. Но такое отрицание было бы только просто, а неправильно, если считать правом то, что действует и осуществляется в жизни. Кроме того, оно не соответствовало бы ни действительности, ни установленному выше понятию источника права. Несоответствие с действительностью состояло бы в том, что судебная практика не только применяет, но и творит право, а несоответствие с понятием источника права лежало бы в том, что этим последним предполагается именно то творчество, которое характеризует судебную практику. Вспомним, сверх приведенных примеров из истории немецкого права, английское common law, представляющее собой не что иное, как практику высших судов, и современное французское право, состоящее в несравненно большей степени из судебной практики, чем из устарелых положений гражданского кодекса.

Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права, служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности. Это последнее никогда не имеет законного авторитета ни для какого дела, кроме того, по которому оно постановлено, и поэтому уже представляет собой всегда индивидуальное правообразование и конкретную норму, а не общее правообразование и не абстрактную норму, предполагаемые понятием источника права.

Наука права

А) Толкование права

Б) Аналогия права и мнимая интерпретация

Насколько наука права, в смысле систематической разработки действующего права (догматическое правоведение), может быть причислена к источникам права в техническом значении этого понятия, мнения на этот счет расходятся. Господствующий теперь взгляд, который мы считаем правильным, исходит из того положения, что право может быть создано только волей, а не знанием, и на этом основании отвергает так назыв. "право науки" в смысле самостоятельного источника римского права. Сюда присоединяются следующие соображения.

Если под "правом науки" понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для них, но и для третьих лиц, - иначе не могло бы быть и речи о самостоятельном источнике права, - то, прежде всего, следовало бы доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права. Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводит. Правда, мы знаем законодательства, как, напр., римское, учреждавшие для юристов как таковых или их отдельных представителей столь авторитетное положение, что решения их почитались равными по своей силе закону. Таково было, напр., установленное для римских юристов императором Августом jus respondendi, то расширявшееся, то ограничивавшееся однородными распоряжениями императоров Андриана, Константина, Феодосия II и Валентиниана III. Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права, и жалеть об этом не приходится, так как исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой "исторической школой" представительство народа в деле образования обычного права. Пусть они ставят себе задачей не только теоретическую разработку права, но и воспитание общества, и привлечение его к возможному участию в развитии права, но они не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества, как не могут сделать обязательными и своих толкований на существующее помимо них положительное право*(237).

О юридических нормах, имеющих своим источником науку права, можно было бы говорить только в том случае, если бы мы представляли себе юридическую норму и ее возникновение иначе, чем эти понятия представляются нам в применении к закону и обычному праву. В этом случае мы должны были бы отождествить, с одной стороны, раскрытие и познание нормы с ее созданием и сообщением ей обязательного действия, и с другой - условный авторитет догматических положений права с безусловным авторитетом закона и обычного права. Но эти понятия слишком различны для того, чтобы их можно было отождествлять, и уже поэтому представление о науке права как о самостоятельном источнике права должно быть оставлено*(238).

Приведенная аргументация кажется неоспоримой, но она не мешает распространенности и другого воззрения, которое, ведя свое начало от Пухты и Савиньи, было долгое время даже господствующим и разделяется еще в настоящее время такими видными юристами, как Thцl, Виндшейд, Гольдшмит, Регельсбергер и др.*(239) Это воззрение, озабоченное более всего сведением всего правообразования к "народному духу", считает юристов, как это было уже замечено, "представителями" народа в области права и ставит в этом смысле науку права, вместе с судебной практикой, на одну доску с обычным правом как однородный с ним источник права и необходимый к нему придаток, уже поэтому над<