Конкуренцию следует рассматривать как процесс, а не как состояние.

А. Томпсон и А. Дж. Стрикленд определили конкуренцию как "динамический, постоянно изменяющийся процесс, сопровождающийся наступательными и оборонительными действиями компаний и переносом акцента с одних видов конкурентной борьбы на другие" <1>.

--------------------------------

<1> Томпсон А.А., мл., Стрикленд А. Дж. Стратегический менеджмент: концепции и ситуации: Учебник для вузов. М.: ИНФРА-М, 2000.

 

В приведенном высказывании совершенно правильно сделан акцент на разные виды конкурентной борьбы - как дозволенные, так и недозволенные.

Определение конкуренции как процесса дает и известный специалист в области антимонопольного законодательства США А. Доменик: "В настоящее время среди специалистов по антимонопольному регулированию широко признано, что конкуренция - это процесс, а не равновесное состояние. Конкуренция - это не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы" <1>.

--------------------------------

<1> Арментано Д. Антитраст против конкуренции / Пер. с англ. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2005. С. 54.

 

Основной целью конкурентной борьбы в конечном счете является получение наиболее выгодных условий сбыта товара. Однако многие исследователи связывают конкуренцию исключительно с целью максимизации прибыли <1>.

--------------------------------

<1> См.: Князева И.В. Указ. соч. С. 22; Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 9; Серегин Д.И. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 40.

 

Без сомнения, в конечном счете цель конкурирующих субъектов - это получение прибыли. Однако отдельные действия, которые могут рассматриваться как конкурентные действия, не направлены непосредственно на максимизацию прибыли. Это могут быть действия, направленные на устранение конкурентов, к примеру установление монопольно низких цен. В результате данных действий возможно даже временное сокращение прибыли, но данные действия помогают сохранить преимущественное положение на рынке. В ряде случаев, когда хозяйствующий субъект не намерен улучшать качество продукции, внедрять инновационные технологии, для него важна не максимизация прибыли, а недопущение проникновения конкурентов на рынок, а также недопущение проникновения на рынок новой продукции. В этом случае конкурентная стратегия не имеет своей непосредственной целью максимизацию прибыли.

Обоснованной представляется позиция К.Ю. Тотьева, который видит цель конкуренции в получении наиболее выгодных условий производства и сбыта товаров <1>. В одних условиях это может быть максимизация прибыли, а в других - просто отсутствие необходимости вносить корректировку в производство того или иного товара, искать новые рынки сбыта. Как пишет Д.В. Белоусов, анализируя одну из мыслей Д. Рикардо, "предприниматель решает проблему соперничества не в росте своей прибыли и даже не в интересах потребителя, а в своих собственных интересах. Капиталист, ищущий прибыльности применения для своих средств, будет принимать в соображения все преимущества одного занятия перед другим. Поэтому он может поступиться частью своей денежной прибыли ради верности помещения, опрятности, легкости или какой-либо другой действительной или воображаемой выгоды, которыми одно занятие отличается от другого" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М.: Инфра-М, 2000. С. 2.

<2> Белоусов Д.В. Управление конкурентоспособностью промышленных предприятий: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2006. С. 17.

 

Говоря о конкуренции, исследователи выделяют две ее разновидности: совершенную и несовершенную (монополистическую).

Совершенная конкуренция "предполагает наличие столь большого числа продавцов и покупателей на рынке, что ни один из них своим поведением не может существенно повлиять на рыночные условия. Это такая состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке. Такой тип рынка исторически связан с этапом зарождения рыночных отношений, когда излишки натуральных хозяйств предъявлялись на рынок в небольшом количестве многими продавцами и им противостояли многие покупатели" <1>.

--------------------------------

<1> Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. С. 48.

 

Уточним основные признаки совершенной конкуренции:

1) однородность продукции;

2) многочисленность всех субъектов рынка;

3) отсутствие барьеров при входе на рынок и выходе с него;

4) совершенная информация (информация о ценах, технологии и вероятной прибыли свободно доступна абсолютно для всех).

В 30-е гг. XX в. появляются работы, критикующие абстрактные модели совершенной конкуренции и чистой монополии. Значительный вклад в концепцию конкуренции внесли Э. Чемберлин, Дж. Робинсон и другие исследователи проблем конкуренции.

В понимании Й. Шумпетера конкуренция является непрерывным процессом "созидательного разрушения", возникающим в результате появления "нового товара, новой технологии, нового источника сырья, нового типа организации... процессом, который обеспечивает решительное сокращение затрат или повышение качества... и угрожает существующим фирмам не незначительным сокращением прибылей и производства, а полным банкротством" <1>. Этот вид инновационной конкуренции несовместим с совершенной конкуренцией. Й. Шумпетер приходит к выводу о том, что совершенная конкуренция не только невозможна, но и нежелательна <2>.

--------------------------------

<1> Шумпетер Й. Капитализм, социализм и демократия. М.: Экономика, 1995. С. 128.

<2> См.: Там же. С. 153.

 

По мнению исследователей, основной чертой монополистической конкуренции является дифференциация продукции. Субъекты рынка, как и при совершенной конкуренции, многочисленны, и каждый из них занимает на рынке незначительную долю. Но в отличие от совершенной конкуренции субъекты рынка монополистической конкуренции обладают некоторой рыночной властью благодаря дифференциации продукции и сегментированию соответствующего товарного рынка.

Монополистическая конкуренция подразумевает такую рыночную ситуацию, при которой относительно большое число небольших фирм производит продукцию одного функционального назначения, но не идентичную.

Следует согласиться с тем, что "монополистическую конкуренцию сближают с совершенной такие черты, как множество продавцов и покупателей, значительная свобода входа на рынок, а отличают неоднородность, дифференцированность продукции" <1>. Эта неоднородность столь же сильна, как и однородность при совершенной конкуренции. Продукция характеризуется широким ассортиментом товаров, дизайном, качеством упаковки.

--------------------------------

<1> Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. С. 51.

 

Определение конкуренции в широком смысле и для целей законодательства. Согласно Закону "О защите конкуренции" <1> конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

--------------------------------

<1> ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (далее - Закон о защите конкуренции).

 

Данное определение далеко не идеально. Прежде всего, понятие конкуренции, данное и в Законе о защите конкуренции, и в ранее действующем Законе о конкуренции 1991 г. <1>, - это понятие совершенной конкуренции. Вместе с тем в настоящее время совершенная конкуренция на рынке встречается крайне редко.

--------------------------------

<1> Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. N 16. Ст. 499 (далее - Закон о конкуренции 1991 г.).

 

Неясно, что законодатель понимает под возможностью односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке. Следует предположить, что правильным было бы указание на возможность не воздействовать на условия обращения товаров, а "определять" общие условия обращения товаров как условия, недопустимые при конкуренции.

Неоднозначно можно толковать и то, что понимается в данном контексте под "самостоятельными действиями". В соответствии с определением конкуренции, данным в законодательстве, конкуренция имеет место, когда ограничена возможность хозяйствующих субъектов односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров самостоятельными действиями. Возникает вопрос: а в случае, если речь идет не о самостоятельных действиях, а о совместных действиях нескольких лиц односторонне влиять на общие условия обращения товаров, будет ли иметь место конкуренция?

В Законе о защите конкуренции появилось и указание на то, что самостоятельные действия каждого субъекта исключают или ограничивают возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров. Однако рынки разных товаров в значительной степени различны. Вряд ли относительно каждого рынка следует ожидать возникновения ситуации, при которой действия каждого субъекта могут влиять на деятельность каждого другого субъекта.

Исходя из сказанного понятие конкуренции, данное в Законе о защите конкуренции, представляется целесообразным сформулировать следующим образом: конкуренция - это процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ с целью получения наиболее выгодных условий сбыта товаров, в пределах, установленных законом.

В данном определении речь идет о понятии конкуренции в узком смысле - для целей законодательства.

В широком смысле конкуренция не ограничивается борьбой за преимущества дозволенными методами. В широком смысле конкуренция - это процесс соперничества за достижение преимуществ различными методами, как дозволенными, так и противозаконными (злоупотребление доминирующим положением, применение приемов недобросовестной конкуренции и т.д.). Именно нормы конкурентного законодательства направлены на то, чтобы не допустить осуществление борьбы за преимущества недозволенными мерами, ограничить ее теми возможностями, которые дает закон.

 

1.2. Монополия: понятие, виды. Соотношение понятий

"естественная монополия", "сетевая деятельность",

"публичная служба"

 

Монополия - ситуация на рынке, когда один хозяйствующий субъект (группа лиц) является единственным производителем товара (услуги), не имеющего заменителей, или единственным производителем взаимозаменяемых товаров.

Монопсония - ситуация на рынке, когда один хозяйствующий субъект (группа лиц) является единственным покупателем товара (услуги).

Рынок, на котором монополисту противостоит монопсонист, называется билатеральным.

В Законе о защите конкуренции, как и в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991 г., определение монополии отсутствует.

При монополии существует единственный продавец определенного товара. "Предложению предприятия, занимающего монопольное положение, противостоит на рынке совокупный спрос всех покупателей товара в пределах географических и товарных границ соответствующего рынка (мировых, национальных, местных). Если в условиях свободной конкуренции любой продавец мог продать определенное количество товара по независящей от него рыночной цене, то монопольное предприятие регулирует как объем продаваемой продукции, так и ее цену. Обладая абсолютной рыночной властью, оно может варьировать объем выпускаемой им продукции, ее цену, другие существенные условия продажи" <1>.

--------------------------------

<1> Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учебное пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. С. 49.

 

Так как обладание абсолютной рыночной властью и наличие на рынке одного-единственного продавца (покупателя) встречается крайне редко, то можно сделать вывод, что и чистая монополия (монопсония) также явление довольно редкое.

Конкуренцию и монополию не следует полностью противопоставлять друг другу. Конкуренция - это прежде всего процесс борьбы за преимущества. Монополия же - это ситуация на рынке, когда имеется один продавец товара. С одной стороны, если продавец один, то ему не с кем конкурировать. С другой стороны, монополист в любой момент может потерять свое монопольное положение. Как отмечают ученые, "причинами возникновения монополий могут быть как объективные, так и субъективные факторы: научно-технический прогресс и действующее в стране авторское или патентное право, концентрация производства или контроль фирмы над природными ресурсами, правительственные привилегии или так называемые естественные монополии" <1>. В различных ситуациях, при различных причинах появления монополистов поведение монополистов различно. Так, в ситуации государственной монополии монополист может не бороться за сохранение своего монопольного положения и конкуренция полностью отсутствует. В другой ситуации, к примеру, в ситуации временной монополии, положение монополиста совсем иное. Чтобы сохранить преимущества, хозяйствующий субъект должен продолжать конкурентную борьбу даже в условиях временной монополии. Продолжают борьбу за вход на товарный рынок и его потенциальные конкуренты.

--------------------------------

<1> Лансков А.В. Антимонопольная политика и регулирование естественных монополий. СПб., 1997. С. 19 - 20.

 

Как совершенно правильно указано в Программе развития конкуренции, "при развитой конкурентной среде даже единственный предприниматель на рынке вынужден учитывать при осуществлении ценовой и иной политики появление возможных конкурентов".

Монополии бывают разных видов. Имеются разные подходы к вопросу о том, на какие виды можно поделить монополии. Выделяют открытые, закрытые и естественные монополии <1>. Существует и более детальная градация видов и подвидов монополии <2>.

--------------------------------

<1> Нам-Ки Ли. Конкурентное законодательство и вопросы реализации конкурентной политики Республики Корея. СПб.: Изд-во СПбУ, 2001. С. 19.

<2> Князева И.В. Указ. соч. С. 28 - 30.

 

В целях законодательного регулирования целесообразно выделять монополии следующих видов: естественные, государственные и временные.

В настоящее время понятие монополии только одного вида дано в федеральном законе. Согласно ст. 3 ФЗ от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <1>:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 21.08.1995. N 34. Ст. 3426.

 

- естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

- субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Помимо примеров естественных монополий имеются и примеры временной и государственной монополии. Государственная монополия - это монополия, созданная в соответствии с законодательством Российской Федерации, когда право на осуществление конкретных видов экономической деятельности принадлежит лишь ограниченному кругу субъектов.

В соответствии со ст. 4 ФЗ от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" "государственная монополия на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Российской Федерации может вводиться федеральным законом" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 27.11.1995. N 48. Ст. 4553.

 

Временные монополии возникают в условиях временного отсутствия конкуренции, к примеру, в связи с появлением на рынке нового товара. К данной группе монополий можно отнести монополии, возникшие в связи с обладанием исключительными правами. Обладание исключительными правами на определенные объекты промышленной собственности в отдельных случаях создает для предпринимателей искусственные барьеры и препятствия к свободному доступу на рынок <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Гасанов Р.М. Шпионаж и бизнес. М., 1993. С. 50 - 51.

 

В настоящее время споры в основном возникают вокруг естественных монополий. Приведем научные определения данных монополий:

- "естественные монополии существуют, когда эффект масштаба настолько велик, что одна фирма может снабжать весь рынок, имея более или менее низшие издержки на единицу продукции, чем имел бы ряд конкурирующих фирм" <1>;

--------------------------------

<1> Макконелл К.Р., Брю С.П. Экономикс. 1992. Т. 1. С. 228.

 

- "термин "естественная монополия" подразумевает ситуацию, при которой одно предприятие способно лучше удовлетворить определенный рынок при более низких, но обеспечивающих рентабельность ценах, чем два или более предприятия" <1>.

--------------------------------

<1> Гермес Г. Естественные монополии и регулирование в Германии // Участие государства в коммерческой деятельности. М.: Юристъ, 2001. С. 324.

 

Таким образом, при определении естественных монополий прежде всего указывается на эффект масштаба - уменьшение издержек при увеличении объема производства.

Согласно Закону о естественных монополиях к сферам естественной монополии отнесены:

- транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

- транспортировка газа по трубопроводам;

- услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах;

- услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;

- услуги по передаче электрической энергии;

- услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

- услуги по передаче тепловой энергии;

- услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

- железнодорожные перевозки.

Данный перечень вызывает вопросы. К примеру, сомнительна целесообразность отнесения Законом всех услуг транспортных терминалов, портов, аэропортов к естественным монополиям. К примеру, что касается аэропортов, то специфика регулирования, без сомнения, должна иметь место применительно к аэродромам, т.е. участкам земли или поверхности воды с расположенными на них зданиями, сооружениями и оборудованием, предназначенным для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов <1>. В данном случае речь идет о так называемых узких метах. Однако нельзя все услуги, которые в настоящее время оказывает аэропорт, называть естественно-монопольными. В.И. Таланцев отмечает, что в таких сферах, как авиаперевозки и грузоперевозки, эффект масштаба невелик <2>.

--------------------------------

<1> Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ // СЗ РФ. 24.03.1997. N 12. Ст. 1383.

<2> См.: Таланцев В.И. Указ. соч. С. 15 - 16.

 

Применительно к портам особенности могут быть при использовании причалов, пунктов отстоя, но опять-таки применительно не ко всем услугам порта.

Что касается того, имеет ли место эффект масштаба применительно ко всем услугам "общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи", то это также вопрос неоднозначный. Перечень услуг общедоступной связи утвержден Постановлением Правительства РФ от 24 октября 2005 г. N 637 <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 31.10.2005. N 4. Ст. 4561.

 

Следует обратить внимание на то, что в настоящее время на рынке связи произошли значительные изменения. Что касается местной телефонной связи, то помимо традиционных операторов связи ("Связьинвест") появляются и независимые операторы. Их доля с каждым годом растет.

Конкуренция проникает и на рынок междугородной и международной связи. Первым конкурентом "Ростелекома" стал "Межрегиональный Транзиттелеком" (МТТ).

Остаются проблемы и с регулированием таких сфер, как водоснабжение и канализация. Данные сферы по-прежнему законодательством не отнесены к естественно-монопольным, хотя фактически таковыми являются.

Много споров вызывает само понятие "естественная монополия".

Как было сказано выше, при определении естественной монополии прежде всего указывается на эффект масштаба - уменьшение издержек при увеличении объема производства. Данный критерий, однако, на практике приводит к тому, что сферы естественной монополии пересекаются со сферами, не являющимися таковыми.

Очевидно, что эффект масштаба будет иметь место во многих сферах, а не только в перечисленных в Законе о естественных монополиях. Представляется, что в целом найдется не так много отраслей, где эффект масштаба будет полностью отсутствовать.

Так, эффект масштаба имеет место применительно ко многим сферам электроэнергетики, а не только к услугам по передаче электроэнергии. Присутствует этот эффект и в сфере производства электроэнергии. Аналогичная ситуация на рынке газа. Эффект масштаба присутствует как в сфере транспортировки газа по трубопроводам, так и в сфере добычи.

Несмотря на то что Закон о естественных монополиях отграничивает сферы естественных монополий от сфер, не являющихся таковыми, а лишь примыкающих к ним (к примеру, добычу нефти от ее транспортировки, передачу электроэнергии от ее производства), но на практике часто имеет место отсутствие конкурентных отношений не только в сферах естественных монополий, но и в сферах, примыкающих к ним.

В ряде случаев под естественно-монопольными видами бизнеса понимают все направления деятельности, которые всего лишь тесно связаны с естественно-монопольными. Подчас любое отсутствие конкуренции пытаются объяснить наличием естественной монополии. К примеру, Джон Кэй естественно-монопольными называет сферу производства пассажирских авиалайнеров и даже деятельность фондовых бирж <1>. Как отмечает А.Ю. Бутыркин, "часто не только оценка деятельности, но и само понятие "естественная монополия" трактуется далеко не однозначно, вплоть до отождествления монополии, естественной монополии и государственных органов" <2>. Как пишет Н.Н. Марасанов, "в научной литературе нет единой точки зрения по вопросу о том, какие отрасли входят в число естественных монополий" <3>. По мнению Е.Г. Ясина, к числу естественных монополий относятся Минатом России и Сберегательный банк России <4>. Точку зрения о принадлежности Центрального банка к числу естественных монополий разделяет значительный круг ученых, таких как В.Б. Акулов и М.Н. Рудаков <5>.

--------------------------------

<1> См.: Кэй Дж. Удел монополиста // Ведомости. 2006. 1 дек.

<2> Бутыркин А.Ю. Естественные монополии: Теория и проблемы регулирования. М.: Новый век, 2003. С. 4.

<3> Марасанов Н.Н. Правовое регулирование деятельности субъектов естественной монополии. М., 2005. С. 15.

<4> См.: Ясин Е.Г. Бремя государства и экономическая политика (либеральная альтернатива) // Вопросы экономики. 2002. N 11. С. 4 - 30.

<5> Акулов В.Б., Рудаков М.Н. Теория организации: Учебное пособие. 2-е изд., доп. Петрозаводск: ПетрГУ, 2001. С. 140.

 

Соотношений понятий "естественная монополия", "публичная служба", "сетевая деятельность". Из определения естественной монополии, данного в Законе о естественных монополиях, следует, что это понятие имеет нечто общее с рядом понятий, неизвестных российскому праву, но широко используемых за рубежом, а именно "служба, необходимая всем", "публичная служба", "служба общего экономического значения", "сетевая служба" и др. <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Варламова А.Н. Естественные монополии: понятие, отличие от смежных институтов, проблемы правового регулирования // Законодательство. 2006. N 4. С. 26 - 35.

 

Так, понятие "публичная служба" является одним из ключевых во французском праве. Оно охватывает все виды деятельности, "представляющие публичный интерес, которые осуществляются под эгидой публичной власти" <1>. Публичными службами государства во Франции называются центральные и местные структуры, осуществляющие деятельность в интересах всего общества. К ним относятся в том числе системы правосудия, полиции, здравоохранения, образования, а также железнодорожный транспорт, энергетика.

--------------------------------

<1> Фурнье Ж. Понятия "публичная служба", "естественные монополии" и "сетевая деятельность" во французском праве // Участие государства в коммерческой деятельности. С. 279.

 

Выделяется несколько принципиальных особенностей публичной службы:

1) публичная служба представляет собой определенную деятельность;

2) публичная деятельность осуществляется в интересах всего общества;

3) "взять под эгиду" не обязательно означает "осуществлять самому" (иначе говоря, оказание публичных услуг, если это становится необходимым, может быть доверено частному оператору);

4) публичная служба подчиняется специальному правовому режиму <1>.

--------------------------------

<1> http:// amba.1co.ru/ rus/ looks/ france_today/ Gov_Pub.asp.

 

Во французском праве выделяются две большие группы публичных служб:

1) административные публичные службы (в частности, службы финансового контроля, полиции, службы в области образования и т.п.);

2) промышленные и коммерческие публичные службы - организации, предоставляющие коммерческие услуги на особых условиях (промышленной и коммерческой публичной службой признается деятельность в сфере снабжения электроэнергией, железнодорожных перевозок, средств связи <1>).

--------------------------------

<1> См.: Фурнье Ж. Указ. соч. С. 280.

 

Все публичные службы во французском праве действуют на основе единых принципов:

1) равенства доступа к услугам публичной службы;

2) адаптации (в соответствии с данным принципом публичная власть может и должна вносить изменения в организацию и функционирование публичной службы с учетом новых потребностей);

3) принципа транспарентности и согласования (в соответствии с данным принципом публичная служба должна осуществлять деятельность таким образом, чтобы граждане могли знать об условиях доступа к службе).

Согласно теории французского права "публичная служба" и "монополия" отнюдь не идентичные понятия. Вместе с тем абсолютно приемлемым считается осуществление функций публичной службы монополистами: государством - в отношении большинства административных публичных служб; коммерческими организациями - в отношении промышленных и коммерческих публичных служб в таких сферах, как транспортировка и распределение электроэнергии, железнодорожные перевозки.

Регулирование деятельности публичных служб имеет место и в рамках Европейского союза. Большое влияние на изменение подхода к публичным службам, монополиям оказал Римский договор и особенно ст. 90 <1> данного Договора <2>. Согласно Договору для публичных служб правилом становится конкуренция, которая может быть ограничена, только если препятствует выполнению специальных задач, возложенных на предприятие, осуществляющее деятельность, признанную публичной службой. В соответствии со ст. 90 существование монополии возможно, но она представляет собой исключение из общего правила о необходимости развития конкуренции.

--------------------------------

<1> Ранее ст. 86.

<2> См.: Право Европейского союза: Учебник / Под ред. С.Ю. Кашкина. М.: Юристъ, 2003. С. 498 - 499; Европейское право: Учебник для вузов / Рук. авт. кол. и отв. ред. Л.М. Энтин. М.: НОРМА, 2002. С. 410 - 416.

 

В соответствии со ст. 43 Конституции Италии "в целях общественной пользы закон может первоначально резервировать или же посредством экспроприации и при условии вознаграждения передать государству, общественным учреждениям или объединениям трудящихся либо пользователей определенные предприятия или категории предприятий, относящиеся к основным публичным службам или к источникам энергии, или монополиям, эксплуатирующим природные ресурсы, и составляющие предмет важных общественных интересов".

В Германии большое значение всегда придавалось анализу непосредственно сетевых сфер. Так, согласно законодательству Германии проводятся различия между инфраструктурными сетями и инфраструктурными услугами. По мнению Г. Гермеса, "термин "сеть" обозначает неразрывно связанную систему дорог, железнодорожных путей и трубопроводов, включая необходимое техническое оборудование" <1>. При этом сеть может быть единой и единственной, а лиц, оказывающих услуги по использованию сети (оказывающих инфраструктурные услуги), может быть несколько.

--------------------------------

<1> Гермес Г. Указ. соч. С. 323.

 

В законодательстве Великобритании юридически не закреплен термин "естественная монополия". Как пишет Т. Проссер, "краткое определение естественных монополий можно свести к тому, что это деятельность, когда для общества дешевле вести производство с помощью... <1> одной компании, чем с помощью нескольких или многих компаний". Фактически в Великобритании к естественной монополии относятся только канализация и водоснабжение, передача и распределение электроэнергии, транспортировка газа и железнодорожная инфраструктура. Регулирование железнодорожного транспорта, портов, аэропортов, услуг связи базируется на иных подходах.

--------------------------------

<1> Проссер Т. Регулирование естественных монополий и "узких мест" в Соединенном Королевстве // Участие государства в коммерческой деятельности. М.: Юристъ, 2001. С. 355.

 

Действующее в Российской Федерации регулирование естественных монополий не способно решить всей совокупности проблем отдельных сфер деятельности, в которых по тем или иным причинам необходимо ограничение конкуренции. Решением данной проблемы могло бы стать закрепление в российском законодательстве понятий "публичная служба" и "сетевая деятельность".

Спецификой сетевой деятельности является необходимость для ее осуществления наличия сетей, т.е. совокупности структур (часто сложных и дорогостоящих), связанных между собой. Дороги, железнодорожные пути, газопроводы, нефтепроводы, линии электропередачи - это наиболее простые и понятные примеры. Во всех этих сферах предоставляются услуги, которые могут и должны подлежать специальному регулированию. Принятие Закона "О магистральном трубопроводном транспорте" могло бы стать первым шагом в данном направлении. Эффект масштаба, без сомнения, является важным критерием для определения понятия сетевой деятельности.

Помимо сетевых сфер ограничение конкуренции возможно в отдельных сферах деятельности, которые носят "публичный" характер. Это относится прежде всего к военной промышленности, аэрокосмической, энергетике (имеются в виду сферы деятельности, не являющиеся сетевыми). Сюда же относится деятельность в области образования, здравоохранения.

Основной характеристикой публичных служб является не эффект масштаба (хотя и он в ряде случаев может присутствовать), а осуществление специальной деятельности, без которой невозможно обойтись, в интересах всего общества и под особым контролем государства. Данный контроль может осуществляться различными методами, в том числе путем ограничения конкурентных отношений.

 

1.3. Критерии доминирующего положения.

Коллективное доминирование

 

Доминирующее положение не синоним монополии. О доминирующем положении речь может идти в том случае, если хозяйствующий субъект занимает значительную долю рынка, однако помимо него на рынке имеются и другие хозяйствующие субъекты. При ситуации монополии всегда существует субъект, который занимает доминирующее положение, но наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке.

Определение доминирующего положения, данное в российском Законе о защите конкуренции, во многом схоже с определением, принятым в Европейском сообществе, согласно которому "доминирующее положение... относится к экономической мощи, позволяющей предприятию предотвратить нормальную конкуренцию на соответствующем рынке и иметь возможность вести себя в определенной степени независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей" <1>.

--------------------------------

<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 177.

 

Как в законодательстве ЕС, так и в российском конкурентном законодательстве само по себе доминирующее положение предпринимателя допускается и не является правонарушением. Однако законодатель оставляет за собой право контроля за деятельностью доминирующих субъектов, прежде всего путем ведения реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35% или в иных случаях признания субъекта доминирующим <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" // СЗ РФ. 24.12.2007. N 52. Ст. 6480.

 

Согласно Закону о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Определение доминирующего положения изменилось по сравнению с тем, которое было дано в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991 г. Исчезло указание на "исключительность" положения хозяйствующего субъекта. Кроме того, в числе признаков, при наличии которых речь может идти о доминирующем положении, появился новый - возможность "устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов".

Критерии, по которым организация (группа лиц) может быть отнесена к доминирующей, можно разделить на качественные и количественные. Что касается количественного критерия, то это доля субъекта (группы лиц) на рынке товара. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <1>, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъект<