Одним из немаловажных вопросов является включение хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, в специальный реестр.

В соответствии с информационным письмом ВАС РФ N 32 включение в реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке <1>. В качестве примера был проанализирован следующий случай.

--------------------------------

<1> Информационное письмо ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" // СПС "КонсультантПлюс".

 

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышала 35%.

При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50 до 100% голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании ст. 4 Закона о конкуренции 1991 г. истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35%.

При таких условиях суд констатировал, что антимонопольный орган правильно определил долю акционерного общества на рынке и включил его в реестр в составе группы лиц.

В Постановлении Пленума ВАС РФ N 30 также даются разъяснения относительно включения в реестр хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц.

Согласно данным разъяснениям арбитражному суду при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольного органа о включении (исключении) хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, надлежит учитывать следующее.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством РФ. В настоящее время действуют Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара, утвержденные Постановлением Правительства РФ N 896. При этом по смыслу п. п. 4 и 9 Правил в их взаимосвязи включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

2. Аффилированные лица. Понятие "аффилированные лица" появилось в конкурентном законодательстве практически случайно и не совсем оправданно.

В антимонопольном законодательстве оно практически не использовалось и не используется - ни в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991 г., ни в действующем Законе о защите конкуренции.

Так, в Законе о конкуренции 1991 г. в редакции от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ это понятие упомянуто лишь в его ст. 9, устанавливающей требования к проведению конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

Понятие "аффилированные лица" широко применяется в корпоративном законодательстве, прежде всего в Законе об акционерных обществах и Законе об обществах с ограниченной ответственностью <1>. К примеру, существенное значение данное понятие имеет применительно к сделкам с заинтересованностью.

--------------------------------

<1> ФЗ от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 16.02.1998. N 7. Ст. 785.

 

Вместе с тем до настоящего времени определение "аффилированные лица" по-прежнему остается в конкурентном законодательстве. До принятия Закона о защите конкуренции 2006 г. оба понятия - "группа лиц" и "аффилированные лица" - были даны в Законе о конкуренции 1991 г. После принятия Закона о защите конкуренции в данном Законе содержится только понятие "группа лиц". Что касается понятия "аффилированные лица", то оно так и осталось в Законе о конкуренции 1991 г. Следует отметить, что все разделы и статьи данного Закона с принятием нового Закона о защите конкуренции утратили силу, за исключением определения "аффилированные лица".

Как уже было отмечено, определение "аффилированные лица" в конкурентном законодательстве было дано довольно случайно. При работе над законопроектом об акционерных обществах, в котором данное понятие используется, не удалось достигнуть компромисса по вопросу о его определении. Было принято решение временно поместить определение "аффилированные лица" в Закон о конкуренции.

Так, до настоящего времени лица признаются аффилированными в соответствии с Законом о конкуренции 1991 г. Видимо, ситуация не изменится до принятия Закона об аффилированных лицах.

Для лучшего понимания категории "аффилированные лица" обратимся к зарубежному опыту. Как указано в американском словаре юридических терминов, affiliate company - это компания, существенно контролируемая другой компанией. Что же касается самого термина "affiliate", то, согласно тому же источнику, речь идет о ситуации, при которой субъекты находятся в определенной зависимости друг от друга <1>.

--------------------------------

<1> Black's Law Dictionary. St. Paul (Minn.): West Publishing Co., 1991. P. 37.

 

В российском законодательстве понятие "аффилированные лица" появилось в 1998 г. С тех пор данное определение серьезно не менялось.

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Представляется, что данное определение отнюдь не идеально. Исходя из указанного определения можно сделать вывод, что аффилированными являются только лица, которые оказывают влияние. Однако согласно российскому законодательству применительно к аффилированности закреплен принцип взаимоаффилированности - если одно лицо является аффилированным лицом другого лица, то это другое лицо является его аффилированным лицом. Из этого общего принципа имеются исключения. В качестве исключения можно привести следующий пример: член совета директоров юридического лица является аффилированным лицом данного юридического лица, но юридическое лицо является аффилированным лицом члена совета директоров только в случае, если член совета директоров занимается предпринимательской деятельностью.

То, что в настоящее время в российском законодательстве закреплен принцип взаимоаффилированности, вызывает много споров. Так, многие аспекты регулирования деятельности лиц, оказывающих влияние, и лиц, на которые оказывается влияние, могут и должны иметь принципиальные особенности. В связи с этим в зарубежном законодательстве аффилированными чаще всего называются те лица, деятельность которых находится под контролем других лиц.

В Законе о конкуренции 1991 г. определены две категории аффилированных лиц:

- аффилированные лица юридического лица;

- и аффилированные лица физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Таким образом, согласно законодательству аффилированных лиц могут иметь только те физические лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью. Вряд ли это правильно. К примеру, член совета директоров не имеет аффилированных лиц, если он не занимается предпринимательской деятельностью. Такая логика не соответствует тому смыслу, в котором понятие "аффилированное лицо" употреблено в корпоративном законодательстве.

В определении группы лиц и аффилированных лиц имеется общее и особенное. Согласно Закону о конкуренции 1991 г. в редакции от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ аффилированными лицами юридического лица являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. То же самое и применительно к физическому лицу, занимающемуся предпринимательской деятельностью. Таким образом, лица, входящие в группу лиц, одновременно с этим являются аффилированными лицами.

Помимо наличия группы лиц названы также иные взаимосвязи, при которых возникает аффилированность. Это те же взаимосвязи, которые объединяют лиц в группу, - владение акциями (долями), участие в органах управления. Однако качественные и количественные критерии возникновения группы лиц и аффилированных лиц различны. Так, для наличия аффилированности возможны менее тесные взаимосвязи, чем для наличия группы лиц. К примеру, в группу входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для случаев аффилированности данный критерий равен 20% голосов. Если говорить о формировании управленческих органов, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним группу лиц. Что же касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами юридического лица.

Следовательно, в соответствии с российским законодательством многие основания для объединения лиц в группу лиц и для признания лиц аффилированными одни и те же. Кроме того, как было сказано выше, для того, чтобы одно лицо контролировало деятельность другого (чтобы фактически речь шла о группе лиц), не всегда обязательно обладать пакетом акций более 50%. В отдельных случаях, обладая намного меньшим пакетом акций, вполне возможно осуществлять реальный контроль. Возникает вопрос, не имеет ли смысл использовать вместо двух понятий ("группа лиц" и "аффилированные лица") одно единое понятие.

3. Взаимозависимые лица. Понятие взаимозависимых лиц дано в Налоговом кодексе РФ <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 03.08.1998. N 31. Ст. 3824.

 

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Согласно п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, категория "взаимозависимые лица" используется исключительно для целей налогообложения.

 

Глава 2. ЦЕЛЬ КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

И ЕГО ОТРАСЛЕВЫЕ ОСОБЕННОСТИ

 

2.1. Цель конкурентного законодательства

 

Цель законодательства о конкуренции - развитие конкуренции.

Для достижения данной цели необходимо использовать в совокупности ограничительные меры и меры стимулирующей направленности.

В настоящее время в научной литературе высказывается идея о формировании новой отрасли российского законодательства - законодательства о конкуренции. Как известно, обособление областей законодательства друг от друга идет по предметному и целевому критерию <1>. Следовательно, для определения границ законодательства о конкуренции необходимо определить особый предмет регулирования данного законодательства и его цель. Что касается предметного критерия, то выявление его не представляет особой трудности - предметом законодательства о конкуренции являются конкурентные отношения. Наиболее сложным является установление целей законодательства о конкуренции, которое и будет определяющим.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1994. С. 103.

 

По данному вопросу имеются различные точки зрения. К примеру, при рассмотрении отличий конкурентного законодательства Европейского сообщества (ЕС) от законодательства американского и японского указывается на то, что законодательство о конкуренции ЕС направлено на защиту интересов потребителя, в то время как американское и японское - на защиту конкуренции как таковой <1>. Высказываются и иные точки зрения, к примеру, что целью законодательства о конкуренции ЕС является объединение рынков <2> или что антимонопольные законы не защищают потребителя, не способствуют эффективности производства, а защищают мелкого производителя <3>, служат не снижению, а росту и поддержанию цен на высоком уровне <4> и даже более крайняя точка зрения о том, что антимонопольное законодательство "лишь используется менее удачливыми конкурентами в борьбе с более удачливыми" <5>.

--------------------------------

<1> См.: Иванов И.Д. Современные монополии и конкуренция. М., 1980. С. 121.

<2> См.: Мендес М.М. Антимонополизм в мире взаимосвязанных экономических систем. Взаимодействие антимонопольной и торговой политики в США и ЕС // Новости и анализ. 1993. Май. N 6. Т. 91. С. 1552 - 1559.

<3> См.: Hunter A. Restrictive Practices and Monopolies in Australia // Economic Record. 1961. March. P. 38.

<4> См.: Баталин Г. Антимонопольные блуждания // РИСК. 1995. N 1. С. 17.

<5> Монополии в системе современного капитализма. М.: АН СССР; ИНИОН, 1984. С. 159.

 

В Соединенных Штатах Америки о цели конкурентного законодательства, его составе, различных подходах к пониманию и видам эффективности производства велась длительная дискуссия. Особый интерес вызывает дискуссия представителей традиционного подхода и Чикагской школы <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 82 - 88.

 

Возможные (наиболее часто обсуждаемые) варианты цели конкурентного законодательства можно сгруппировать следующим образом:

1) развитие конкуренции;

2) защита конкуренции;

3) достижение экономической эффективности производства;

4) защита интересов потребителей, рост их благосостояния;

5) объединение рынков;

6) борьба с конкурентами;

7) защита интересов мелкого и среднего бизнеса.

Полагаем, что цель законодательства о конкуренции - это прежде всего развитие конкуренции как таковой. Достижение этой цели приводит к росту благосостояния потребителей и к повышению эффективности производства.

Подобный взгляд имеет убедительные основания.

Такие цели, как эффективность производства <1> и благосостояние потребителей, не всегда могут присутствовать одновременно. Иногда достижение эффективности определенными способами отрицательно сказывается на благосостоянии потребителей. Одновременное достижение и эффективности производства, и благосостояния потребителей возможно лишь в случае действия специальных норм, заставляющих производителей достигать эффективность, не ущемляя при этом интересы потребителей, т.е. при действии конкурентного законодательства.

--------------------------------

<1> О понятии "эффективность" и видах эффективности см.: Там же. С. 84 - 86.

 

Во многих случаях конкурентное законодательство предотвращает как серьезные нарушения прав потребителей, так и нанесение вреда эффективности производства. К примеру, законодательство о конкуренции запрещает устанавливать "слишком низкие цены", исходя из чего можно на первый взгляд прийти к выводу, что это ведет к нарушению интересов потребителей. Однако рассмотрим данную проблему более глубоко. Если бы законодательство о конкуренции не содержало данного запрета, то установление "монопольно низких цен" могло бы нанести ущерб другому предприятию (конкуренту, возможно, малому предприятию), которое бы не смогло удержаться на данном рынке или войти на рынок, на котором действуют демпинговые, или, как их называют в американском законодательстве, "грабительские", цены. В результате был бы нанесен экономический ущерб развитию экономики, эффективности производства, так как предприятие, применившее демпинговые цены, оставшись одно на рынке в результате вытеснения с него конкурентов, не будет заинтересовано в повышении эффективности производства.

В дальнейшем это могло сказаться и на интересах потребителей, так как предприятие-монополист может установить на продукт очень высокие цены, а противостоять ему никто не сможет, потому что своих конкурентов оно уничтожило, временно установив "монопольно низкие цены".

Таким образом, если на первый взгляд некоторые нормы конкурентного законодательства имеют своим результатом ущемление прав потребителей, то при более внимательном изучении данной проблемы выясняется обратное.

Помимо этого, неверно, говоря о цели конкурентного законодательства, рассматривать лишь определенные ограничения, налагаемые данным законодательством. Большое значение имеет просто наличие конкуренции. Как сказано в Программе развития конкуренции, только в развитой конкурентной среде преобладают положительные факторы, обеспечивается сочетание конкурентоспособного, эффективного и инновационного бизнеса с защитой экономических интересов потребителей, установление минимально возможных рыночных цен, обеспечивающих вместе с тем долгосрочную финансовую стабильность наиболее эффективных предприятий. При развитой конкурентной среде даже единственный предприниматель на рынке вынужден учитывать при осуществлении ценовой и иной политики появление возможных конкурентов.

При развитой конкурентной среде увеличивать цену на товар производитель не сможет, так как в этом случае он может потерять "своих покупателей"; его "нишу" займут товары другого производителя. Для получения дополнительной прибыли производитель будет вынужден снижать издержки, улучшать качество товара. При этом будут достигнуты сразу два результата: во-первых, за счет снижения издержек и улучшения качества товара повышается эффективность производства; а во-вторых, от данных процессов соответственно выиграет потребитель.

Таким образом, значение имеет само наличие конкуренции, развитой конкурентной среды, что возможно путем использования не только ограничительных, но прежде всего стимулирующих конкуренцию мер. Поэтому цель законодательства о конкуренции - это развитие и поддержка конкуренции как таковой.

Даже если отдельно рассмотреть цель собственно антимонопольного законодательства (ограничительных мер), то и применительно к ней необходимо учитывать следующее. Ограничительные меры должны быть сформулированы таким образом, чтобы не создавать необоснованных препятствий развитию конкуренции.

На практике встречаются случаи, когда антимонопольные органы "готовы считать фактором злоупотребления доминирующим положением любые действия доминантов, не устраивающие их контрагентов" <1>. Однако "невозможно представить себе договор, условия которого были бы одинаково выгодны и продавцу (производителю), и покупателю (потребителю). Таких договоров просто нет" <2>.

--------------------------------

<1> Горячева Ю.Ю. Судебная практика по делам о нарушениях законодательства о защите конкуренции // Материалы Всероссийской научно-практической конференции 10 апреля 2007 г. "Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации". М.: Научный эксперт, 2007. С. 59.

<2> Там же.

 

На практике очень часто имеют место случаи, когда хозяйствующие субъекты жалуются на те или иные действия своих конкурентов, якобы вредные для конкуренции. В этих случаях антимонопольные органы должны принимать во внимание то, что, когда в результате того или иного действия, действительно вредного для конкуренции, появляется возможность и для конкурентов наращивать цены и снижать качество продукции, у конкурентов такие действия никогда не вызовут противодействия. Совсем другая ситуация, когда в результате какого-либо действия растет эффективность производства, падают цены на продукцию. В этом случае конкуренты обращаются в антимонопольные органы. Таким образом, следует помнить, что законы о конкуренции должны защищать именно конкуренцию, а не просто конкурентов. Часто действия, которые в ряде случаев нарушают интересы конкурентов, но не конкуренции в целом, даже способствуют усилению конкуренции.

Что касается защиты конкуренции, то очевидно, что развитие конкурентных отношений не представляется возможным без их защиты. Поэтому определение в качестве цели конкурентного законодательства развитие конкуренции включает и вопросы ее защиты.

Такие аспекты, как эффективность производства, защита интересов мелкого и среднего бизнеса, защита интересов потребителей, следуют не как цель, а как результаты действия конкурентного механизма.

Правильное понимание непосредственной цели законодательства о конкуренции - создание и развитие конкурентных отношений - предполагает его достаточно широкое определение, не замыкающееся лишь на ограничительных нормах. Для создания и развития конкурентных отношений необходимы не только ограничительные меры, но и стимулирующие меры.

Правовое регулирование конкурентных отношений должно быть определено как нормативно-правовые акты, которые непосредственно регулируют конкурентные отношения (собственно законодательство о конкуренции), и иные акты, оказывающие влияние на развитие конкуренции.

Данная позиция нашла отражение в новой Программе развития конкуренции в Российской Федерации. Это практически первый нормативный акт, в котором закреплено положение о недопустимости понимания конкурентного законодательства как чисто антимонопольного. Закреплена необходимость развития и поддержки конкуренции.

К сожалению, в действующем Законе о защите конкуренции цель данного Закона по-прежнему определена слишком узко. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона его целями "являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции (выделено мной. - А.В.) и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков".

При всей важности защиты конкуренции без ее развития невозможно создание развитой конкурентной среды и становление рыночных отношений.

Определение "законодательство о конкуренции" лучше всего отражает цель тех норм, которые оно содержит. Оно не может определяться лишь как антимонопольное законодательство, или антитрестовское, или законодательство об ограничительной практике, так как перечисленные определения отражают лишь какие-то отдельные аспекты данного законодательства. Это именно законодательство о конкуренции, т.е. все те нормы, которые направлены на достижение конкуренции.

Следует отметить, что ученые развитых западных стран и США не раз писали о том, что само определение данной области законодательства, применяемое в отдельных странах (антимонопольное, об ограничительной практике), не совсем точно отражает его суть. К примеру, американские юристы отмечали, что antitrust Law было бы более правильно определять как procompetitive Law, поскольку его главная цель не выгода потребителей и не повышение эффективности производства. Главной целью является "сохранить конкуренцию, которая правит рыночной экономикой" <1>. Что же касается антимонопольного законодательства, законодательства об ограничительной практике, антитраста, то данные области законодательства должны быть рассмотрены скорее как аспекты, отдельные стороны правового регулирования конкуренции.

--------------------------------

<1> A Primer on the Law of Information Exchange. SAL. ABA. Chicago, 1995. P. 2.

 

Особенности российского конкурентного законодательства. Цель законодательства о конкуренции во всех странах едина. Это развитие конкуренции. Однако меры для достижения этой цели могут различаться в зависимости от условий становления данного законодательства.

Законодательство о конкуренции развитых стран возникало в условиях рынка, наличия конкурентных отношений, и причиной их создания была необходимость предотвратить разрушение и уничтожение конкуренции монополистическими объединениями. В связи с этим в законодательстве о конкуренции развитых стран большее внимание уделялось ограничительным мерам, т.е. мерам, препятствующим разрушению конкуренции (антимонопольному законодательству).

Те условия, в которых происходило создание конкурентного законодательства в России, во многом специфичны. Основные отличия заключаются в том, что законодательство о конкуренции Российской Федерации начало формироваться:

- во-первых, в отсутствие рыночных отношений;

- во-вторых, в отсутствие конкуренции;

- в-третьих, при наличии сформировавшихся государственных монополий;

- в-четвертых, при чрезмерной концентрации производства и узкой специализации предприятий и географической ограниченности рынков.

В Российской Федерации даже монополии отличались от тех монополий, которые имели место в зарубежных странах и против которых было направлено антимонопольное законодательство.

1. Капиталистическая монополия возникает снизу в результате конкурентной борьбы, социалистическая насаждается сверху. В связи с этим монополистом при капитализме становится предприятие-лидер, которое использует передовые технологии, является сильнейшим и имеет большой научно-технический и производственный потенциал. При социализме же монополия очень часто появляется при отсталой технологической базе.

2. Капиталистическая монополия действует в условиях жесткой конкуренции, социалистическая - в тепличных условиях, порой при полном отсутствии конкуренции.

3. Капиталистическая монополия участвует в международном разделении труда, чем достигается улучшение качества производства, повышение его конкурентоспособности как на внутреннем, так и на внешнем рынке. Социалистическая монополия не участвует в международном разделении труда или ограничивается региональными рамками.

Таким образом, с учетом полного отсутствия конкурентных отношений в России на момент создания конкурентного законодательства данное законодательство должно иметь следующую главную особенность - стимулирующим мерам должно уделяться первоочередное значение. Это основное требование, которое необходимо учитывать при изменении законодательства о конкуренции с целью его совершенствования.

 

2.2. Отраслевой аспект в регулировании

конкурентных отношений

 

Правовое регулирование конкурентных отношений должно включать не только общие для всех рынков нормы, но и предусматривать специфику регулирования отдельных сфер деятельности.

Необходимость учета отраслевых особенностей отдельных рынков при формировании конкурентного законодательства очевидна, поскольку рынки различных товаров сильно различаются в числе прочего по количеству продавцов, посреднических структур, по дифференциации товаров и ряду иных факторов. Так, трудно представить, что возможна схожая ситуация в отношении структуры рынка таких отраслей, как, к примеру, газовая и кондитерская промышленность.

В современной экономической теории можно выделить разные подходы к анализу рынков и поведения предприятий. Среди них прежде всего следует отметить теорию отраслевых рыночных структур, которая, развиваясь на базе микроэкономики, предлагает свое понимание экономических процессов.

Теория отраслевых рыночных структур изложена Ф. Шерером и Д. Россом <1>. Согласно данной теории основная роль в определении типа рынка и особенностей поведения предприятия принадлежит фундаментальным условиям отрасли. К таковым относятся базовые параметры спроса и предложения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шерер Ф., Росс Д. Структура отраслевых рынков. М., 1997.

<2> Подробнее об этом см.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 68 - 69.

 

Б.И. Пугинский применительно к структурам различных товарных рынков пишет: "Структура товарного рынка представляет собой совокупность объединяемых договорно-хозяйственными связями звеньев, участвующих в продвижении товаров от изготовителей к потребителям... Товарный рынок образуют взаимосвязанные действия изготовителей товаров, оптовых торговых и посреднических организаций по реализации товаров, а также розничных торговых и иных организаций и индивидуальных предпринимателей" <1>.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М.: Зерцало, 2006. С. 87 - 88.

 

Одним из положительных качеств новой Программы развития конкуренции в Российской Федерации является именно указание на необходимость учета отраслевых особенностей при разработке правового регулирования конкурентных отношений.

Однако, к сожалению, далеко не все меры, предлагаемые в Программе, способны реально изменить к лучшему ситуацию на отдельных рынках.

К примеру, согласно Программе для развития конкурентных отношений на рынке электроэнергии необходимо в первую очередь решить следующие проблемы:

1) запуск конкурентного рынка перспективной генерирующей мощности;

2) создание условий для развития конкуренции на розничном рынке;

3) создание стимулов для гарантирующих поставщиков на розничном рынке электроэнергии в оптимизации затрат на покупку электроэнергии с оптового рынка в целях снижения стоимости транслируемой нерегулируемой цены на электроэнергию розничным потребителям;

4) обеспечение для потребителей информационной открытости деятельности инфраструктурных организаций электроэнергетики, в том числе с учетом необходимости опубликования информации о наличии свободных мощностей для присоединения к электрическим сетям, информации о ходе исполнения инвестиционной программы.

Вряд ли указанные мероприятия способны изменить ситуацию на рассматриваемом рынке. При всей не вызывающей сомнения важности, к примеру, такой меры, как обеспечение информационной открытости, та ситуация, которая сложилась на рынке электроэнергии в результате проведения реформы, данной мерой изменить очень сложно.

Компании, созданные в результате реформирования, не имеют стимула конкурировать друг с другом <1>. Связано это с тем, что в законодательстве о реформировании электроэнергетики отсутствовали критерии, которые обеспечили бы создание новых конкурирующих генерирующих компаний.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 544 - 558.

 

Единственное ограничение, предусмотренное в законодательстве на момент создания генерирующих компаний, - не допустить включение в имущество любой из генерирующих компаний генерирующего оборудования, составляющего в совокупности 35 и более процентов установленной генерирующей мощности в границах ценовой зоны оптового рынка <1>.

--------------------------------

<1> Статья 9 ФЗ от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике".

 

Однако в связи с особенностями такого товара, как электроэнергия, не занимая 35% в пределах ценовой зоны, генерирующая компания в ряде случаев может занимать доминирующее положение. Возможно также возникновение исключительного положения хозяйствующего субъекта на рынке электроэнергии, позволяющего оказывать определяющее влияние на конкуренцию, в том числе посредством формирования равновесной цены на электрическую энергию. Границы рынка электроэнергии варьируются в зависимости от текущего баланса спроса и предложения, наличия системных ограничений. В соответствии с Правилами оптового рынка <1> равновесная цена электроэнергии формируется применительно к узлам расчетной модели энергосистемы, а не в целом применительно к ценовым зонам.

--------------------------------

<1> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" // СЗ РФ. 04.09.2006. N 36. Ст. 3835.

 

Помимо этого при продаже инвесторам акций генерирующих компаний имела место серьезная вертикальная и горизонтальная интеграция на рынке электроэнергии.

Что касается такой меры, как запуск рынка перспективной генерирующей мощности, то эта мера никак не способна распутать весь узел нерешенных проблем в договорных отношениях на рынке электроэнергии <1>.

--------------------------------

<1> Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 558 - 583.

 

Согласно Программе развития конкуренции в сфере жилищно-коммунального хозяйства в качестве мер, способных изменить ситуацию на данном рынке, указано создание управляющих компаний, товариществ собственников жилья. Однако практика показывает, что привлечение управляющих компаний приводит, как правило, ни к улучшению качества обслуживания, а к росту цен для потребителей услуг на некачественные услуги данных структур.

Еще одна мера, указанная в Программе, - формирование системы тарифообразования, направленной на привлечение в отрасль частных инвестиций, также вряд ли жизнеспособна просто в силу того, что сфера ЖКХ является часто убыточной и частный капитал не спешит в нее "вкладываться".

В Программе развития конкуренции в ряде случаев указываются проблемы, которые не определяют специфику конкретной отрасли. Это общие проблемы правового регулирования конкурентных отношени<