Недобросовестная конкуренция - разновидность ограничения конкуренции и соответственно правонарушение.

Среди российских и зарубежных ученых используются различные подходы к пониманию правовой конструкции недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 99 - 101; Городов О.А. Недобросовестная конкуренция. М.: Статут, 2008. С. 9 - 24; Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия. С. 111; Паращук С.А. Конкурентное право: правовое регулирование конкуренции и монополии: Учебное пособие. М.: Городец, 2002. С. 185 - 186; Серегин Д.А. Недобросовестная конкуренция как правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 6; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

 

Согласно Закону о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, законодатель дает определение недобросовестной конкуренции, выделяя специальные критерии.

Для понимания того, насколько совершенно данное в Законе о защите конкуренции определение недобросовестной конкуренции, рассмотрим детально указанные законодателем критерии недобросовестной конкуренции.

Прежде всего недобросовестная конкуренция - это действия. Следовательно, "бездействие" не может относиться к приемам недобросовестной конкуренции.

Данные действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако не только недобросовестная конкуренция, но и злоупотребление доминирующим положением, и ограничительные соглашения (согласованные действия) также направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Как было сказано в гл. 1 настоящего пособия, конкуренция сама по себе - это борьба за преимущества.

Недобросовестная конкуренция противоречит законодательству. Данный критерий, без сомнения, также не указывает на особенности недобросовестной конкуренции в целом. Важным является указание на противоречие обычаям делового оборота.

Следующий критерий - данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Именно то, что данные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и является важнейшим отличием недобросовестной конкуренции от других нарушений правил конкуренции. Однако если рассматривать данное положение как один из основных критериев, то возникает вопрос, насколько данный критерий является понятным и определенным.

Такие понятия, как добросовестность и разумность, используются в законодательстве (в частности, в ГК РФ, в ФЗ "О рекламе" <1>, в ФЗ "О рынке ценных бумаг" <2>). Вместе с тем отсутствует их определение. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ "в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 20.03.2006. N 12. Ст. 1232.

<2> СЗ РФ. 22.04.1996. N 17. Ст. 1918.

 

Следует отметить, что по вопросу о том, что представляют собой добросовестность и разумность, существуют разные точки зрения. Исследователи данной проблемы часто добросовестность отождествляют с невиновностью, а недобросовестность с виновностью. Как пишет Е. Богданова, под добросовестностью участников гражданских правоотношений следует понимать "субъективную сторону их поведения" <1>. О соотношении понятия виновности и недобросовестности пишет В.И. Емельянов <2>. По мнению В.А. Белова, согласно российскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно <3>.

--------------------------------

<1> Богданова Е. Категория "добросовестность" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9.

<2> См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-книга, 2002. С. 98 - 100.

<3> См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49.

 

Термин "разумность" также широко используется в законодательстве, в частности, в ГК РФ говорится о разумном ведении дел (ст. ст. 72, 76), о разумных сроках (ст. ст. 314, 345, 375, 397, 399), разумной цене товара (ст. ст. 524, 738), разумных мерах, принимаемых к уменьшению убытков (ст. ст. 404, 750, 962), разумном предвидении изменения обстоятельств (ст. 451), разумно понимаемых интересах (ст. 428). Вместе с тем и данное понятие также не определено. М.И. Брагинский указывал на целесообразность использования для определения понятия "разумность" критерия "средний человек" <1>. По мнению В.А. Белова, все права и обязанности должны осуществляться разумно <2>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7. С. 101.

<2> См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 49.

 

Таким образом, основной критерий нарушений, относящихся к недобросовестной конкуренции, фактически не определен в законодательстве. Как писал еще И.А. Покровский, законодатель может умышленно в тех случаях, когда ему по тем или иным причинам точное определение не дается или является затруднительным, "выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда" <1>. Применение таких каучуковых понятий применительно к недобросовестной конкуренции свойственно законодательству многих стран. К примеру, Германский закон "О недобросовестной конкуренции" 1909 г. определяет недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам. Швейцарский закон признает "в качестве недобросовестного и незаконного всякое поведение или коммерческую практику, противоречащую доброй торговой практике" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95.

<2> Князева И.В. Указ. соч. С. 362.

 

И наконец, последний отличительный признак, на который указывает понятие недобросовестной конкуренции, это то, что данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно закону нет необходимости доказывать наличие понесенных убытков. Убытки могут возникнуть в будущем. При этом указывается, что круг лиц, у которых могли возникнуть убытки, - это исключительно конкуренты. Если действия могут причинить убытки иным лицам (в том числе потребителям продукции), но не могут причинить убытки конкурентам, то о недобросовестной конкуренции речь не идет. Такое регулирование не является общепринятой мировой практикой. К примеру, "в отличие от германского и швейцарского законов нормативные акты стран Центральной и Восточной Европы вводят в данное определение критерий причинения вреда недобросовестными конкурентными действиями либо компании-конкуренту, либо потребителям" <1>. В российском определении "недобросовестной конкуренции сделана жесткая привязка к понятию "конкурент"... В других правовых системах... наряду с персоной конкурента указываются иные лица, например "поставщики и клиенты" <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. С. 108.

 

Вряд ли регулирование, предложенное российским законодателем, является идеальным. К примеру, когда речь идет о такой форме недобросовестной конкуренции, как "введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей", то в данном случае, скорее всего, вред будет нанесен потребителям товара, а не конкурентам.

В научной литературе многие исследователи разделяют позицию, согласно которой при недобросовестной конкуренции вред может наноситься как потребителям <1>, так и конкурентам, а также неопределенному кругу конкурентов.

--------------------------------

<1> Охрана прав потребителя в капиталистических странах: Научно-аналитический обзор / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1987. С. 9; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции но товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

 

Из сказанного можно сделать следующий вывод. Понятие недобросовестной конкуренции, данное в Законе о защите конкуренции, по существу, выделяет два отличительных признака недобросовестной конкуренции, которые отделяют ее от иных нарушений правил конкуренции:

- данные действия противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости

- и одновременно данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Что касается первого признака, то он практически не определен. Такие понятия, как "добропорядочность", "разумность" и "справедливость", являются слишком размытыми понятиями, чтобы быть основными критериями для определения действий, относящихся к недобросовестной конкуренции.

Что касается второго признака, то представляется, что неверно ограничивать недобросовестную конкуренцию таким критерием, как причинение убытков исключительно конкурентам.

Недобросовестная конкуренция и монополистическая деятельность. Как было сказано выше, большинство исследователей согласны с тем, что недобросовестная конкуренция, как и монополистическая деятельность, является правонарушением. Как верно отмечает К.Ю. Тотьев, "такое правонарушение (недобросовестная конкуренция. - А.В.) совершается хозяйствующим субъектом и посягает на отношения в сфере реализации свободы экономической деятельности и осуществления добросовестной конкуренции" <1>.

--------------------------------

<1> Тотьев К.Ю. Конкуренция и монополия. С. 111.

 

Что касается формы вины применительно к недобросовестной конкуренции, то здесь высказываются различные точки зрения. Как писал А.И. Каминка, "элемент умысла безразличен, достаточно наличия действий, противоречащих добрым нравам" <1>. В.И. Еременко указывает, что исходя из определения недобросовестной конкуренции, данного в российском законодательстве, следует, что "при возложении гражданско-правовой ответственности истец обязан предоставить суду доказательства умышленной вины ответчика" <2>. При этом, как он отмечает, это достаточно жесткая привязка, так как в других странах в расчет принимается любая форма вины - как умысел, так и неосторожность. На то, что субъективная сторона недобросовестной конкуренции характеризуется умышленными действиями, указывают многие исследователей данной проблематики <3>. Некоторые ученые отмечают, что субъективная сторона недобросовестной конкуренции может характеризоваться как умыслом, так и неосторожностью <4>. Из анализа правового регулирования монополистической деятельности можно сделать вывод, что такая деятельность совершается умышленно.

--------------------------------

<1> Еременко В.И. Конкурентное право Российской Федерации. С. 108.

<2> Еременко В.И. Указ. соч. С. 108.

<3> См.: Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 111; Ахметзянова И.Р. Правовая конструкция недобросовестной конкуренции по Закону "О защите конкуренции": пути совершенствования // Материалы Всероссийской научно-практической конференции "Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации" от 10 апреля 2007 г. С. 114.

<4> См.: Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках. С. 9.

 

Основываясь на российском законодательстве, следует отметить, что происходит сближение таких правонарушений, как монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция. Как отмечает Д.И. Серегин, "хотя запрет монополистической деятельности возник в рамках публичного права, а запрет недобросовестной конкуренции - в рамках частного права, развитие этих институтов привело к тому, что в настоящий момент они приобрели комплексный характер и оба являются частно-публичными. Монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция равно опасны и для интересов конкретных предпринимателей, и для интересов потребителей, и для интересов общества в целом" <1>.

--------------------------------

<1> Серегин Д.И. Указ. соч. С. 6.

 

Представляется необоснованной позиция, согласно которой в качестве отличий антимонопольного законодательства (под которым понимается монополистическая деятельность) и законодательства о недобросовестной конкуренции приводятся меры ответственности и органы, применяющие данные меры <1>. Как отмечает один из авторов данной позиции, "основные функции, связанные с контролем за соблюдением антимонопольного законодательства и пресечением монополистической деятельности, возложены на антимонопольные органы... Основным видом ответственности за нарушение антимонопольного законодательства является административная ответственность. Что касается недобросовестной конкуренции, то в основном это задача судебных органов. Соответственно недобросовестная конкуренция как особый тип гражданского правонарушения влечет, как правило, применение гражданско-правовой ответственности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Паращук С.А. О конкурентном законодательстве России // Законодательство. 1999. N 3. С. 34.

<2> Там же.

 

В настоящее время споры, касающиеся монополистической деятельности, и споры по формам недобросовестной конкуренции рассматриваются антимонопольным органом. Согласно КоАП РФ <1> административными правонарушениями являются и злоупотребление доминирующим положением (ст. 14.31), и заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий (ст. 14.32), и недобросовестная конкуренция (ст. 14.33).

--------------------------------

<1> В соответствии с изменениями, внесенными ФЗ от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ // СЗ РФ. 16.04.2007. N 16. Ст. 1825.

 

Что касается применения такой меры ответственности, как возмещение убытков, то убытки у отдельных субъектов могут возникнуть как при недобросовестной конкуренции, так и при отдельных видах монополистической деятельности.

Анализируя такую категорию, как монополистическая деятельность, нами был сделан вывод о необходимости введения в законодательство понятия "вред конкуренции". Полагаем, что аналогичный вывод должен быть сделан и применительно к недобросовестной конкуренции.

Для лучшего понимания того, кому наносится вред при осуществлении недобросовестной конкуренции, предлагаем рассмотреть пример, данный А.И. Каминкой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Каминка А.И. Указ. соч. С. 150.

 

Купец продает хлопок, рекламируя его в качестве хлопка египетского. Вместе с тем хлопок продается по ценам не египетского, а азиатского хлопка, каким он и является. Таким образом, купец "не только не причиняет покупателю никакого вреда, но вовсе не имеет в виду никакой вред ему причинить" <1>. Тем не менее, как отмечает А.И. Каминка, сообщение таких сведений не должно быть терпимо. "В результате этих действий, если покупатель и не несет прямого ущерба, то косвенно наносится вред всему торговому обороту (выделено мной. - А.В.), так как все же некоторые преимущества в торговле приобретает лицо только потому, что оно решается сообщить публике заведомо неверные сведения: часть покупателей... приобрела бы хлопок у других продавцов, и, таким образом, эти другие более добросовестные купцы пострадали только потому, что они не пожелали сообщить заведомо неверных сведений. К тому же часть покупателей... предпочла бы, быть может, заплатить дороже за египетский..." Фактически А.И. Каминка говорит о вреде, нанесенном не конкретному лицу, а в целом конкуренции.

--------------------------------

<1> Каминка А.И. Указ. соч. С. 151.

 

Таким образом, как при монополистической деятельности, так и при недобросовестной конкуренции вред наносится конкуренции как таковой. Решая вопрос о том, допустимо или нет определенное действие, следует правильно разрешить вопрос о том, действительно ли данное действие может причинить вред именно конкуренции, а не просто отдельным конкурентам. Следует также обратить внимание на то, что если причиняется вред отдельным лицам, даже конкурентам, но он никак не связан с конкурентными отношениями, с вредом самой конкуренции, то данные споры не должны относиться к спорам, вытекающим из правил конкуренции.

Субъекты недобросовестной конкуренции. Что касается субъектов правонарушений, относящихся к недобросовестной конкуренции, то здесь имеется существенное отличие от субъектов монополистической деятельности.

Из самого словосочетания "монополистическая деятельность" напрашивается вывод о том, что речь идет о действиях, которые направлены на усиление власти на рынке. Применительно к действиям, являющимся злоупотреблениями доминирующим положением, определено, что субъектом данного нарушения может быть только субъект, занимающий доминирующее положение на рынке. Что касается ограничивающих конкуренцию соглашений (согласованных действий), то, несмотря на то что согласно ныне действующему законодательству о конкуренции не указана минимальная доля, которую должны занимать субъекты данного правонарушения, однако необходимо принимать во внимание следующее:

- во-первых, соглашения (согласованные действия) запрещаются, если они ограничивают конкуренцию (вряд ли соглашения субъектов с незначительными долями могут ограничить конкуренцию на рынке);

- во-вторых, исходя из мирового опыта регулирования ограничительных соглашений часто запрещаются лишь соглашения (согласованные действия) субъектов, занимающих значительную долю рынка, или по крайней мере выводятся из сферы регулирования так называемые соглашения меньшей важности.

Что же касается недобросовестной конкуренции, то здесь ситуация иная. Субъекты, не имеющие значительного веса на рынке товара, так же как и субъекты со значительной долей, могут совершать нарушения, являющиеся недобросовестной конкуренцией. Более того, в ряде случаев субъекты, не имеющие значительного веса на рынке, в большей степени, чем субъекты, доминирующие на рынке, заинтересованы в применении приемов недобросовестной конкуренции. К примеру, "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг" часто имеют место, когда субъекты, неизвестные рынку, пытаются продать свой товар под маркой известного производителя.

Формы недобросовестной конкуренции. В Законе о защите конкуренции указаны следующие формы недобросовестной конкуренции:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Данный перечень является открытым, т.е. и иные действия можно рассматривать как формы недобросовестной конкуренции, если они соответствуют понятию недобросовестной конкуренции, данному в ст. 4 Закона. Как отмечает М.В. Залеская, "это могут быть различные препятствия, которые недобросовестный конкурент создает для своего соперника (дезорганизация производства, сманивание работников, компьютерные вирусы в программах и т.п.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Городов О.А. Указ. соч. С. 45.

 

В целом перечень недобросовестных конкурентных действий, указанных в ст. 14 Закона о защите конкуренции, во многом дублирует ст. 10bis Парижской конвенции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной Парижской конвенцией, являются действия, приводящие к "смешению" в отношении предприятия, продуктов, промышленной и торговой деятельности конкурента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М., 1977. С. 34.

 

К недобросовестным действиям, ведущим к смешению между товарами и предприятиями конкурентов, законодательство и судебная практика стран романо-германской системы права относят такой вид использования репутации, как рабское копирование товаров конкурента. В странах англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада) рассматриваемый вид недобросовестной конкуренции получил наименование "ведение дел под чужим именем" <1>.

--------------------------------

<1> Еременко В.И. Великобритания: недобросовестная конкуренция // Вопросы изобретательства. 1990. N 10. С. 20.

 

Согласно российскому Закону о защите конкуренции также предусматривается форма недобросовестной конкуренции, которая приводит к "смешению", - это "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг".

Другим нарушением, согласно Парижской конвенции, являются ложные утверждения, способные дискредитировать предприятие, продукцию, деятельность конкурента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боденхаузен Г. Указ. соч. С. 34.

 

Согласно ст. 14 Закона о защите конкуренции не допускается "распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации".

Еще одна категория нарушений, предусмотренных Парижской конвенцией, - указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению товара <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же.

 

К таковым по российскому Закону о защите конкуренции можно отнести введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Рассмотрим несколько споров, относящихся к недобросовестной конкуренции.

В ФАС РФ поступило заявление ООО "М.Видео Менеджмент" (далее - заявитель) о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Эльдорадо" (далее - общество) и ООО "Эльдорадо-Юг" (далее - Эльдорадо-Юг), выразившемся в некорректном сравнении обществом и Эльдорадо-Юг реализуемых ими товаров с товарами, реализуемыми заявителем.

Заявитель указал, что общество распространяет недостоверную, искаженную информацию в виде сопоставления полностью или частично рекламных буклетов заявителя и общества, содержащих сведения о предлагаемых к продаже товарах, используя при этом утверждения "сравните наши цены", "наши цены ниже", "у нас дешевле".

Комиссия ФАС России, рассмотрев все приложенные к материалам дела N 1 14/16-09 о нарушении антимонопольного законодательства доказательства и выслушав представителей заявителя, общества и Эльдорадо-Юг, установила следующие обстоятельства.

При проведении рекламной кампании в информационных блоках проводится указание на сравнение отдельных товаров заявителя и общества, однако потребителям предлагается сделать свой выбор среди товаров, ориентируясь исключительно по ценам, без учета технических характеристик и иных потребительских свойств предлагаемых товаров заявителя и общества. В информационных блоках приводятся сведения о товарах заявителя и общества, которые могут быть признаны сопоставимыми по отдельным характеристикам, однако в целом потребительские свойства данных товаров различны.

Учитывая изложенное, общество при осуществлении деятельности на рынке непродовольственных товаров проводило некорректное сравнение предлагаемых к продаже товаров с предлагаемыми к продаже товарами заявителя путем размещения рекламных буклетов общества и заявителя, так как сравниваемые товары обладают различными потребительскими свойствами и техническими характеристиками и вследствие этого относятся к различным ценовым категориям.

Таким образом, действия общества, выраженные в некорректном сравнении предлагаемых к продаже товаров с предлагаемыми к продаже товарами заявителя, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат принципам добропорядочности, разумности и справедливости, способны причинить убытки заявителю, а также ущерб его деловой репутации.

Комиссия ФАС России признала действия ООО "Эльдорадо", выразившиеся в некорректном сравнении предлагаемых к продаже товаров с товарами, предлагаемыми к продаже ООО "М.Видео Менеджмент", нарушившими п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, не допускающий недобросовестную конкуренцию в виде некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Еще один спор, касающийся недобросовестной конкуренции. ООО "Виктория" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 29 февраля 2008 г. по делу N 1-14/491-07. Решением от 11 сентября 2008 г. в удовлетворении заявленного требования отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2008 г. решение оставлено без изменений.

Как показала проверка материалов дела в кассационной инстанции, предметом судебных разбирательств является законность решения ФАС России, которым ООО "Виктория" признано нарушившим требования, предъявляемые ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, согласно которой не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица.

Созданному в 2003 г. ООО "Виктория" 14 мая 2007 г. выдано свидетельство N 236164 на комбинированный товарный знак по 29-му классу МКТУ (масла и жиры пищевые). Между тем ООО "Агросельпром" начиная с 2002 г. через дистрибьюторов осуществляет реализацию на территории Российской Федерации растительных масел, произведенных из различного сырья, с использованием на упаковке и этикетке своей продукции изобразительного элемента, который схож до степени смешения с комбинированным товарным знаком, зарегистрированным на имя ООО "Виктория".

Кассационная инстанция не усмотрела правовых оснований для отмены решения и принятия нового судебного акта. Как указано в Постановлении от 16 марта 2009 г. N КА-А40/1605-09 <1>, действия ООО "Виктория" направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности над конкурентом и выразились в попытке ограничения использования ООО "Агропром" используемого им изобразительного элемента. Названные действия противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, поскольку ООО "Виктория" приобрело исключительное право на комбинированный товарный знак по свидетельству N 326164 в то время, когда ООО "Агросельпром" уже использовало обозначение, сходное до степени смешения с данным товарным знаком, на территории Российской Федерации.

--------------------------------

<1> Официальный сайт ФАС России.

 

7.3. Контроль за экономической концентрацией:

сущность, формы, порядок проведения

 

Контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующими сделками (действиями): 1) реорганизационными процедурами; 2) созданием организаций; 3) приобретением акций (долей); 4) приобретением иных активов; 5) заключением договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания; 6) занятием должностей в органах управления разных организаций одними теми же лицами.

В соответствии с Законом о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией.

По формам данный контроль делится на предварительный и последующий. Что касается предварительного контроля, то при его проведении согласие на совершение определенных сделок (действий) должно быть получено до их совершения. В этом случае в антимонопольный орган направляется ходатайство. Соответственно последующий контроль осуществляется за сделками (действиями), которые уже были совершены и которые антимонопольный орган после их совершения должен одобрить. В этом случае антимонопольный орган должен получить уведомление о совершении сделки (действия).

Положительным моментом предварительного контроля является то, что воздействие на конкуренцию того или иного действия анализируется до его совершения, что существенно уменьшает возможность наступления негативного влияния на конкуренцию. Помимо этого организации до получения согласия антимонопольного органа на совершение того или иного действия (сделки) это действие (сделку) не осуществляют, поэтому соответственно не несут и убытков при возможном последующем несогласии антимонопольного органа с данным действием (сделкой). В результате этого уменьшается возможность наступления неблагоприятных последствий не только для конкуренции в целом, но и для самих хозяйствующих субъектов, участвующих в процессах экономической концентрации.

Что касается последующего контроля, то в его случае, если антимонопольный орган придет к выводу, что определенная сделка (действие) может привести к ограничению конкуренции, и выскажет требование о восстановлении необходимых для конкуренции условий, решить эту задачу бывает достаточно трудно, так как восстановить условия, существовавшие до концентрации, проблематично. Кроме того, это может вести к серьезным экономическим потерям для субъектов, совершивших сделку (действие).

Что касается видов сделок (действий), за которыми осуществляется контроль, то исходя из зарубежной и российской практики условно данные сделки (действия) можно разделить на:

1) реорганизационные процедуры, в результате которых может усилиться экономическая концентрация на рынке того или иного товара;

2) создание организаций;

3) иные действия (сделки), приводящие к экономической концентрации. К таковым, в частности, можно отнести:

а) приобретение акций (долей);

б) приобретение активов;

в) заключение договоров, результатом которых может быть получение права давать обязательные для исполнения указания;

г) занятие должностей в органах управления разных организаций одними и теми же лицами.

Согласно российской и зарубежной практике согласование (предварительное или последующее) требуется при достижении организациями-участниками, совершающими вышеперечисленные сделки (действия), определенных количественных критериев. Таким образом, предварительный или последующий контроль осуществляется антимонопольным органом, если совершается сделка (действие), которая может рассматриваться как вид экономической концентрацией, и при этом данная сделка (действие) удовлетворяет определенным количественным критериям.

Рассмотрим, за какими сделками (действиями), согласно Закону о защите конкуренции, осуществляется предварительный и последующий контроль.

Предварительный контроль согласно ст. ст. 27 и 28 осуществляется за:

1) слиянием коммерческих организаций (ст. 27);

2) присоединением одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (ст. 27);

3) созданием коммерческой организации (ст. 27);

4) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 28);

5) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта (ст. 28);

6) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (ст. 28).

Вышеперечисленные сделки (действия) требуют получения предварительного согласия антимонопольного органа при достижении указанных в Законе количественных критериев. Количественные критерии привязаны к суммарной стоимости активов, суммарной выручке организаций, включению в реестр.

Что касается такого вида экономической концентрации, как приобретение акций или долей, то контроль осуществляется при достижении "трех пороговых значений". Такими пороговыми величинами применительно к акционерным обществам является получение права распоряжаться:

1) более чем 25% голосующих акций;

2) более чем 50% голосующих акций;

3) более чем 75% голосующих акций.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью контроль осуществляется при приобретении права распоряжаться:

1) более чем 1/3 долей в уставном капитале;

2) более чем 50% долей в уставном капитале;

3) более чем 2/3 долей в уставном капитале.

При получении в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта контроль осуществляется, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

За созданием коммерческой организации контроль осуществляется, если ее уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации или создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) и (или) имущество другой коммерческой организации на основании передаточного акта или разделительного баланса. При этом контроль осуществляется при достижении "трех пороговых величин".

В Законе предусмотрена специфика осуществления контроля за экономической концентрацией применительно к финансовым организациям.

Последующий контроль (уведомление) осуществляется за:

1) созданием коммерческой организации в результате слияния коммерческих организаций;

2) присоединением к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций;

3) приобретением лицом (группой лиц) голосующих ак<