Отрицательным моментом при проведении приватизации в России стало и то, что приватизация в недостаточной степени была увязана с задачами антимонопольной политики.

Следует помнить, что, если инвестору удается приобрести или приватизировать крупное предприятие, которое раньше было монополистом, он делает все, чтобы не допустить изменений в существующей ситуации. Одним из методов борьбы с этим могло бы стать выделение структурных единиц из приватизированных предприятий.

Однако процесс выделения структурных подразделений был сопряжен с самого начала с рядом сложностей <1>. Помимо этого роль антимонопольных органов в проведении приватизации также была недостаточна.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Варламова А.Н. Правовое регулирование конкуренции в России. С. 61 - 65.

 

Таким образом, в целом следует отметить, что с течением времени законодательство о приватизации менялось в лучшую сторону. Однако в связи с тем, что массовый этап приватизации пришелся на далеко не совершенный Закон 1991 г., приватизация не стала той мерой, которая привела бы к возникновению полноценной конкурентной среды на товарных рынках Российской Федерации.

 

4.3. Развитие конкурентных отношений

в монополизированных отраслях экономики

путем принудительного разукрупнения хозяйствующих субъектов

 

Такая мера, как принудительное разукрупнение, может рассматриваться в двух аспектах: как санкция за нарушение конкурентного законодательства и как способ развития конкуренции при наличии монополизации рынка.

Принудительное разукрупнение (принудительное разделение или выделение) по-прежнему в России практически не применяется. Представители антимонопольного органа не раз ссылались на отсутствие разработанной процедуры использования данного механизма. Однако полагаем, что причины, по которым принудительная реорганизация игнорируется, не только в этом.

Данная мера может быть применена только в исключительных случаях, когда иные механизмы нерезультативны. Для компаний, подвергшихся принудительному разукрупнению, это имеет крайне серьезные последствия: фактически монополист теряет свое монопольное положение на рынке; крупнейший игрок перестает быть таковым. Поэтому компании всячески противодействуют применению данной меры.

В российском конкурентном законодательстве норма о принудительном разделении имелась еще в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991 г. Сохранилась она и в Законе о защите конкуренции 2006 г. Согласно ст. 38 данного Закона:

1) решение о принудительном разделении (выделении) применяется исключительно в целях развития конкуренции (это абсолютно верное требование; если в результате принудительного разукрупнения конкуренция не усилится, данная мера не может быть применена);

2) решение о принудительном разделении или выделении принимает суд по иску антимонопольного органа;

3) созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц.

Что касается третьего требования, то вряд ли оно во всех случаях обоснованно. В ряде случаев правильно было бы пойти по более льготному порядку: сначала могут быть выделены дочерние структуры, а лишь затем они могут быть проданы.

Помимо этого для применения принудительного разукрупнения коммерческих организаций необходимо соблюдение следующих условий:

1) наличие возможности обособления структурных подразделений;

2) отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи структурных подразделений (в частности, 30% и менее общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);

3) наличие возможности самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Применительно к перечисленным условиям возникают следующие вопросы. Что следует понимать под возможностью обособления? Это обособление границ рынка, на котором производится тот или иной продукт, или просто перемещение субъекта с одной территории на другую? Что конкретно означает такое условие, как отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи? Отсутствие технологически обусловленной взаимосвязи презюмируется, если 30% и менее общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации. Вряд ли такое ограничение корректно. Технологически обусловленная взаимосвязь, которая имела место, к примеру, применительно к случаю "Юнайтед Шу Машинери", обосновывалась значительно более весомыми аргументами.

В настоящее время имеются отраслевые особенности в регулировании процедуры принудительного разукрупнения. Это касается прежде всего рынка электроэнергии.

Согласно ст. 25 Закона об электроэнергетике <1> в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также с учетом особенностей, определенных Правительством РФ, может быть осуществлено принудительное разделение хозяйствующего субъекта в случае неоднократного злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением, в том числе в случае осуществления таким субъектом манипулирования ценами на оптовом или розничных рынках либо иной монополистической деятельности.

--------------------------------

<1> ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ.

 

В соответствии со ст. 6 Закона об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период <1> с 1 апреля 2006 г. юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии, а с даты окончания переходного периода реформирования электроэнергетики группам лиц и аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка.

--------------------------------

<1> ФЗ от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ.

 

В целях обеспечения реализации указанных требований с 1 апреля 2006 г. не допускается одновременно иметь на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и купле-продаже электрической энергии.

Юридические лица - хозяйствующие субъекты, не обеспечившие выполнение установленных настоящей статьей требований в указанные сроки, подлежат принудительной реорганизации (в форме разделения или выделения) по решению уполномоченного Правительством РФ федерального органа исполнительной власти в установленный им срок в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В случае принудительной реорганизации акционерных обществ предусматривается распределение акций создаваемых при такой реорганизации акционерных обществ среди акционеров реорганизуемых обществ пропорционально их доле в уставных капиталах реорганизуемых обществ.

В течение 2007 г. антимонопольный орган выдал 144 предписания о принудительной реорганизации юридических лиц в связи с нарушением указанными лицами запрета на совмещение деятельности по передаче электроэнергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электроэнергии. Предписания касаются и ряда крупных субъектов (в части энергоснабжения), в том числе ОАО "РУСАЛ Братский алюминиевый завод", ООО "Международный аэропорт Шереметьево", ФГУП "Красноярский машиностроительный завод", ОАО "Морской порт Санкт-Петербург" и др.

Данные нормы законодательства об электроэнергетике весьма сомнительны. Принудительное разукрупнение как весьма сложная процедура должно применяться в исключительных случаях к компаниям-монополистам. Что касается ее применения к новым компаниям, возникшим на рынке электроэнергии в результате реформирования, то данные компании создавались в соответствии со специальным законодательством и именно в законодательстве, в соответствии с которым они создавались, должны были содержаться нормы, препятствующие образованию монополистов.

В целом следует отметить, что принудительное разукрупнение могло бы стать важным инструментом развития конкурентных отношений.

В настоящее время указанная мера рассматривается исключительно как санкция. Однако данная мера могла бы найти применение в качестве способа влияния на компанию, которая фактически монополизирует рынок. Под монополизацией имеется в виду не просто занятие доминирующего положения и не злоупотребление доминирующим положением, а наличие ситуации на рынке, близкой к монопольной. Речь идет о такой ситуации на рынке, когда компания не просто занимает высокую долю рынка (как при доминирующем положении), а фактически является единственным игроком на рынке товара или по крайней мере игроком, от которого зависят иные субъекты рынка.

В качестве примера российских субъектов, которые не просто доминируют на рынке, а фактически его монополизируют, можно назвать РАО "Газпром", РАО "ЕЭС России" (до реформирования) и РАО "РЖД".

Если для примера рассмотреть РАО "ЕЭС России", то данный монополист мог быть принудительно разделен на несколько структур: компанию, оказывающую услуги по передаче электроэнергии; компанию, занимающуюся диспетчеризацией, генерирующие компании и т.д. Вместе с тем реформирование электроэнергетики пошло по иному пути. По пути, удобному самому монополисту, - монополист сам создавал дочерние компании и решал, какие активы этим компаниям передать, что монополисту предпочтительнее с точки зрения корпоративного законодательства для дальнейшего влияния на данные компании. В результате этого и после проведения реформирования отрасли остается проблема отсутствия конкурентных отношений на данном рынке. То же самое касается и реформирования железнодорожного транспорта, когда фактически само РАО "РЖД" решало вопросы о выделении той или иной компании и наделении ее соответствующими активами.

Следует отметить, что если в России принудительное разукрупнение по-прежнему остается неработающим механизмом, то в ряде зарубежных стран оно весьма успешно применялось к крупнейшим компаниям. Наиболее активно данная мера применялась в Японии и США.

В Японии с 1947 г. в законодательстве закреплено положение о возможности принудительного разукрупнения. В течение 1946 - 1947 гг. свыше 80 холдинговых компаний были разделены; Мицуи - самая большая - была разделена на 200 компаний, а Мицубиси - на 13 компаний.

В 1953 г. положение о принудительном разукрупнении было отменено. Отмена отрицательно сказалась на японской экономике, на развитии конкуренции, в результате чего в 1977 г. оно было восстановлено.

В США ярким примером принудительного разделения является разделение нефтяной компании "Стандарт Оил", United Shoe, AT&T.

Принудительное разукрупнение Стандарт Оил. 15 ноября 1906 г. федеральным правительством США был подан иск о нарушении Стандарт Оил закона Шермана и ходатайство о принудительном разделении Стандарт Оил. 20 ноября 1909 г. компания была признана виновной с вынесением решения о разделении ее на независимые компании.

15 мая 1911 г. решение суда низшей инстанции было подтверждено Верховным судом США.

Исходя из анализа судебных решений основной причиной разделения Стандарт Оил стало не столько нарушение правил конкуренции, сколько наличие огромной доли на рынке. Относительно того, какими методами была завоевана такая доля рынка, имелись противоположные точки зрения.

Одни исследователи объясняли это тем, что Стандарт Оил добилась успеха благодаря монополизации рынка, нарушению правил конкуренции. Другие полагали, что успех был достигнут исключительно благодаря эффективной работе компании.

Первая точка зрения поддерживается в числе прочих следующими аргументами:

- компания приобрела многие нефтяные компании в начале 1870-х гг. по ценам ниже их стоимости;

- компания получила значительные и необоснованные скидки на услуги железных дорог, которые не получили их конкуренты;

- компания использовала хищническое ценообразование (т.е. продавала продукцию по заниженным ценам).

Сторонники второй точки зрения указывали прежде всего на эффективное управление компанией ее менеджментом.

Что касается приобретения нефтяных активов по цене ниже себестоимости у конкурентов, то это стало возможно по причине того, что технологии и потребности отрасли в капитале быстро менялись, и компании, которые оказались слишком незначительными по объему производства, не могли осуществлять инновации или пользоваться преимуществами экономии от масштаба. Им было выгоднее избавиться от активов.

Помимо этого отмечалось, что руководство Стандарт Оил осуществляло серьезные вложения в научные исследования.

Что касается скидок на железнодорожные перевозки, то предоставление скидок было связано с большими объемами перевозок на постоянной основе. Важным фактором снижения железнодорожных тарифов была также и возможность для Стандарт Оил перейти на водный транспорт, трубопроводы или уйти к другой железнодорожной компании.

Приемы хищнического ценообразования, по мнению сторонников Стандарт Оил, не применяли, так как были экономически нецелесообразны для компании.

Принудительное разукрупнение Юнайтед Шу Машинери (United Shoe). В декабре 1947 г. по ст. 2 Закона Шермана было возбуждено третье антимонопольное дело против United Shoe. В вину компании ставилось прежде всего то, что компания не продавала оборудование, а сдавала его в аренду. В соответствии с договором предписывалось, чтобы арендатор использовал арендованные машины на полную мощность для производства любого вида обуви и что машины, возвращенные до истечения срока арендного соглашения, облагаются комиссионным сбором за досрочный возврат. При этом фирмы, заменявшие возвращаемое оборудование другим обувным оборудованием United Shoe, платили меньшие комиссионные за возврат, чем те, которые намеревались заменить оборудование корпорации на машины сторонних производителей.

Суд посчитал это дискриминирующей практикой. Суд постановил признать определенные положения стандартного договора аренды ограничивающими конкуренцию и нарушающими ст. 3 Закона Шермана. В решении было предписано отказаться от использования подобных ограничений, максимальный срок аренды по стандартному договору был сокращен до пяти лет; требование полной загрузки оборудования и комиссионные сборы за его возврат были изменены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Арментано Д. Указ. соч. С. 189.

 

Однако этого показалось недостаточно. В 1967 г. Министерство юстиции подало в Верховный суд апелляцию на решение суда низшей инстанции. В результате решения Верховного суда в 1968 г. "корпорация была вынуждена продать обувные машины, производственные активы и патенты... Кроме того, United Shoe обязали обеспечивать сервисным обслуживанием и запасными частями независимого "конкурента", созданного на базе отчужденных активов... предоставлять лицензии на использование своих патентов за "умеренную плату" и... приказали воздерживаться от активной конкуренции с отчужденными моделями оборудования в течение 5 лет" <1>.

--------------------------------

<1> Арментано Д. Указ. соч. С. 189.

 

Вместе с тем разделить компанию подобно Стандарт Оил не удалось из-за наличия технологической монополии. Как оказалось, United Shoe представляла собой "технологическую монополию". Все ее машины производились на одной фабрике в Беверли с одним специальным оборудованием, одними литейными цехами, одной лабораторией, одним штатом сотрудников. Данная компания была практически неразделима <1>.

--------------------------------

<1> Morgan T.D. Modern Antitrust Law and Its Origins. St. Paul (Minn.), 1994. P. 284 - 295.

 

Принудительное разукрупнение AT&T. С начала XX столетия AT&T была национальной телефонной компанией. Через "Long Lines Division" данная компания обеспечивала предоставление услуг международной связи, через свои региональные отделения - местные телефонные услуги. Ее отделение "Western Electric" производило телефонное оборудование, а компания "Bell Labs" занималась исследованиями технологии телекоммуникации.

AT&T всячески противодействовала появлению новых конкурентов. К примеру, она не позволила проникнуть на рынок новой компании "Microwave Communication, Inc.", когда та имела реальную возможность подорвать ее монопольную позицию. В ряде случаев при появлении возможных конкурентов AT&T мгновенно понижала цены на свои услуги. В конечном счете Министерство юстиции начало дело по разукрупнению AT&T.

Разукрупнение данного гиганта в сфере коммуникаций началось с его разделения в 1984 г. на одноименную компанию, специализирующуюся на предоставлении услуг междугородной и международной связи, и семь компаний (Bell Operating Companies, BOC или "Baby Bells"), которые сохранили положение естественных монополий на локальных рынках. В свою очередь, на рынках междугородной и международной связи конкурировали такие крупные компании, как ATT, MCI и Sprint <1>.

--------------------------------

<1> Российские телекоммуникационные условия и перспективы развития конкуренции // Бюро экономического анализа. М.: ТЕИС, 2003. С. 28 - 29.

 

Расформирование Министерством юстиции компании AT&T привело к образованию восьми полноценных компаний, энергия которых "обеспечивает технологическое первенство Соединенных Штатов, вместо одной монополии, не имеющей стимула к внедрению новшеств" <1>. Если "компания ATT могла осуществлять различные виды деятельности, то компаниям BOC было запрещено предоставлять услуги междугородной и международной связи. В отсутствие подобных ограничений региональные компании могли бы злоупотреблять доминированием на региональных рынках, пропуская трафик других компаний, специализирующихся на дальней связи, на дискриминирующих условиях, для повышения конкурентоспособности собственных услуг" <2>.

--------------------------------

<1> Браун Ч. Дж. Антимонопольное законодательство - основа конкуренции // Крисчиан Сайнс Монитор. 1995. 30 марта.

<2> Российские телекоммуникационные условия и перспективы развития конкуренции // Бюро экономического анализа. С. 28 - 29.

 

Компания была лишена своих местных телефонных отделений. Были созданы новые "Baby Bells". Каждая из них имела местную телефонную компанию, стала предметом регулирования отдельных штатов. Даже на деятельность тех организаций, которые появились после разделения AT&T, были наложены некоторые ограничения. Так, "Baby Bells" запрещалось создавать, продавать и сдавать в аренду телефонное оборудование. Кроме того, AT&T было запрещено вступать в сферу кабельного телевидения, а также "electronic publishing business".

 

Глава 5. СТИМУЛИРУЮЩИЕ МЕРЫ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ КАЧЕСТВЕННЫХ ПРИЕМОВ КОНКУРЕНТНОЙ БОРЬБЫ

 

5.1. Использование конкурсных способов заключения договоров

 

Одним из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно, являются торги.

Применительно к размещению заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд имеет место двоякое влияние на становление конкурентных отношений: здесь происходит конкурсный, а значит, конкурентный отбор заявок; и использование бюджетных средств, что также оказывает влияние на конкуренцию.

Помимо норм, направленных на увеличение числа конкурентоспособных субъектов на рынке, немаловажное значение для развития конкурентных отношений имеют и нормы, регламентирующие специальные способы заключения договоров. Речь идет о возможности для различных субъектов на конкурентной основе предложить свои товары и услуги.

Так, заключение договора на торгах, когда множество поставщиков товара (работ, услуг) может предложить свой товар покупателю, является удобным способом покупки товара надлежащего качества по приемлемой цене.

Как отмечают исследователи данного способа заключения договора, "торги - это способ заключения договора, имеющий в своей основе конкуренцию между субъектами гражданско-правовых отношений на право быть стороной договора и призванный обеспечить заключение договора на оптимальных условиях для стороны, прибегшей к торгам" <1>. Как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, торги представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции <2>.

--------------------------------

<1> Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 21.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

 

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997.

 

Вместе с тем, как указывается в новой Программе развития конкуренции, действующий в настоящее время порядок проведения конкурсов и аукционов не в полной мере обеспечивает прозрачность и открытость процедур передачи прав на государственное и муниципальное имущество, а также объективность оценки представленных участниками торгов предложений, что не способствует созданию равных конкурентных условий доступа к такому имуществу и влечет необоснованные преференции по отношению к отдельным компаниям. Четкий механизм контроля за проведением таких торгов, а также ответственность должностных лиц за нарушение порядка их проведения не установлены.

В Законе о защите конкуренции определены следующие антимонопольные требования к торгам (ст. 17).

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Заключение договора на торгах в ряде случаев является обязательным способом оформления договорных отношений, к примеру, когда речь идет о закупках для государственных нужд. Согласно Закону о защите конкуренции 2006 г. (ст. 18) органы власти, а также субъекты естественных монополий должны осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона.

Представляется, что такая форма заключения договора, как закупка на торгах, должна быть использована и в других случаях применительно к деятельности естественных монополистов. Непонятно почему, согласно конкурентному законодательству, только при выборе финансовой организации естественные монополисты должны проводить закупки по конкурсу, а закупка иных товаров и услуг (нефинансовых) по конкурсу не является обязательным требованием. Надо отметить, что, несмотря на отсутствие данного положения в Законе о защите конкуренции, в отраслевом законодательстве появляются подобные нормы. К примеру, согласно ст. 4 Закона о государственном регулировании тарифов одним из принципов государственного регулирования тарифов является "выбор поставщиков энергетического оборудования и подрядных организаций по энергетическому и электросетевому строительству на конкурсной основе" <1>.

--------------------------------

<1> ФЗ от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" // СЗ РФ. 17.04.1995. N 16. Ст. 1316.

 

Следует отметить, что даже в случаях, когда закупки на торгах не являются обязанностью, многие организации к такому способу прибегают. К сожалению, анализ документов, разработанных отдельными организациями для проведения закупок на торгах, свидетельствует о том, что разные организации применяют разные процедурные особенности, которые не всегда полностью соответствуют требованиям ГК РФ о проведении торгов.

Связано это и с тем, что в ГК РФ весьма поверхностно расписан порядок проведения торгов, ряд моментов не совсем ясен <1>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

 

<1> О проблемах, возникающих при заключении договоров на торгах, см., к примеру: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997.

 

В частности, согласно п. 3 ст. 448 ГК РФ, "если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб".

Согласно п. 5 ст. 448 "организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка".

Вызывает различное толкование вопрос о том, что понимать под датой проведения торгов, особенно если торги проводятся в два, а то и в три этапа. Организаторы торгов часто используют данную неопределенность для того, чтобы не возмещать убытки при нежелании подписывать договор.

Вопросы возникают и в отношении других положений ГК РФ о проведении торгов. В частности, разные мнения существуют относительно юридической природы договора собственника вещи или обладателя имущественного права и специализированной организации, а также о протоколе, который заключается по итогам торгов.

Указанные и иные недостатки в регулировании вопроса о проведении торгов ГК РФ соответственно приводят к недостаткам в разработке отдельными организациями документов о проведении торгов. В дополнение к указанным проблемам новые вопросы появляются в самих правилах проведения торгов. Надо отметить, что неточности имеют место даже в тех случаях, когда правила проведения торгов утверждаются приказами соответствующих министерств <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 228 - 229.

 

Что касается размещения заказов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд, то в данном случае имеет место двоякое влияние на становление конкурентных отношений. С одной стороны, происходит, как было сказано выше, конкурсный, а значит, конкурентный отбор заявок. С другой стороны, речь идет об использовании бюджетных средств, что также оказывает влияние на конкуренцию. Получение гарантированных бюджетных средств, крупных заказов всегда привлекательно для участников рынка. И обеспечение равного допуска к бюджетным средствам различных производителей является гарантией реального существования рыночных, а значит, конкурентных отношений.

В настоящее время вопросы закупок для государственных нужд регулируются ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

 

Ранее действовавшее законодательство вызывало массу нареканий. Проблемы были связаны в числе прочего со сложностью получения информации, в том числе конкурсной документации, о проведении торгов, которую получали прежде всего "свои" участники. Кроме того, в конкурсных комиссиях принимали участие аффилированные лица участников торгов, и соответственно победитель был часто известен заранее. Конкурс становился простой формальностью.

Очень большое число конкурсов было признано недействительным в связи с участием в них аффилированных лиц.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о госзакупках) вступил в силу с 1 января 2006 г. В целях реализации данного Закона Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" <1> было установлено, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, является ФАС. Таким образом, ФАС теперь имеет достаточно широкие возможности по контролю за закупками для государственных нужд. Новый Закон позволяет проводить плановые и внеплановые проверки в случае поступления заявления о нарушении конкурсных процедур, выносить госзаказчикам предписания, а также передавать материалы в суд и прокуратуру.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 27.02.2006. N 9. Ст. 1017.

 

Закон о госзакупках вносит серьезные изменения в процедуру госзакупок.

Прежде всего сами специалисты антимонопольных органов отмечают важность новелл, касающихся информационного обеспечения.

Согласно ст. 16 Закона о госзакупках, "Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов, а также официальный сайт Российской Федерации, официальный сайт субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов".

Распоряжением Правительства РФ от 14 февраля 2006 г. N 202-р определено официальное издание Российской Федерации, в котором осуществляется опубликование информации о размещении заказов - бюллетень "Конкурсные торги". Распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 229-р определен официальный сайт Российской Федерации, на котором заказчики размещают извещения.

Обязательность опубликования информации на официальном сайте делает доступ к информации равным для всех возможных участников торгов. Следует отметить, что данное положение очень важно для потенциальных участников торгов. Несмотря на это, в практике применения Закона о госзакупках имеется значительное число случаев, когда имеют место нарушения порядка опубликования информации.

Другой немаловажной новеллой является отмена так называемого квалификационного отбора, посредством которого происходило отсечение "чужих" компаний. Согласно п. 1 ст. 5 ранее действовавшего ФЗ от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <1> (далее - Закон о конкурсах 1999 г.) "организатор конкурса вправе устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса при проведении каждого конкурса". Организатор конкурса мог проводить предварительный квалификационный отбор, на котором выявлял поставщиков, которые соответствуют требованиям конкурса, установленным самим организатором конкурса. Данные требования часто устанавливались таким образом, чтобы им удовлетворяли "свои" компании.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 10.05.1999. N 19. Ст. 2302.

 

По Закону о госзакупках перечень требований к участникам процедур размещения заказов установлен в Законе и является закрытым.

Согласно ст. 11 Закона о госзакупках 2005 г. при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;

2) непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

При размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1) обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности;

2) отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Иными положительными новеллами Закона о госзакупках можно признать следующие:

- введение реестра недобросовестных поставщиков (ст. 19);

- закрытый перечень случаев размещения заказа у единственного поставщика (ст. 55);

- специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов;

- обязательность проведения аудиозаписи.

Несмотря на указанные и иные положительные моменты при применении Закона о госзакупках, по-прежнему возникает много споров.

Согласно Программе развития конкуренции необходимо создание единого общероссийского сайта в сети Интернет, на котором должна размещаться информация о государственных и муниципальных закупках. Помимо этого размещение государственного и муниципального заказа должно преимущественно осуществляться путем проведения открытых аукционов в электронной форме, что позволит снизить издержки "бумажных" процедур, а также вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в электронных аукционах. Кроме того, электронная форма проведения аукционов позволяет обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам.

Статьей 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" в ред. ФЗ от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ определены особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муни<