Глава 8. Справедливость

Мы уже знаем теперь, насколько значительную роль в установлении права играют судебные провозглашения прав, имеющие место как в процессе истолкования законодательных актов, так и в образовании обычая и основанного на казусах права. Однако имеется четвертый источник права, в котором созидающая мощь судов еще более заметна, ибо здесь ею пользуются в значительной степени вопреки признанным юридическим нормам. Этот источник - Справедливость. Но справедливость, о которой я говорю теперь, не есть современная юрисдикция справедливости английских судов. Это не та справедливость, которую Судебные акты 1873-1875 гг. сочетали с общим правом, и которая уже за полтораста лет до этого, со времен лордов канцлеров Нотингэма, Гардвика и Эльдона приняла характер особой юридической системы, столь же разработанной и искусственной, как и само общее право, хотя иногда и вступающей в любопытный конфликт с этим последним.

Современная английская "справедливость" для нашей цели интересна лишь поскольку развитие ее сложилось исторически под влиянием принципов, различных от обыкновенных юридических норм. Наилучший материал для изучения справедливости, как особого принципа, мы находим в более ранней истории этой отрасли английского права, - именно в период, простирающийся приблизительно от XIV до XVIII столетия. Римская история и наблюдения над юридическими институтами греков, германцев и других наций точно так же дают превосходные иллюстрации рассматриваемого нами явления.

Уже Аристотель отметил и выяснил одну важную проблему права. Он обратил внимание на тот факт, что юридические нормы по необходимости носят общий характер, между тем, как обстоятельства каждого дела индивидуальны, и что, следовательно, человеческая проницательность и человеческая наука не в силах заранее установить нормы, подходящие ко всем будущим вариациям и осложнениям, возникающим на практике. Поэтому право должно быть дополнено справедливостью (ehieixeia): должна быть гибкость и приспособляемость, подсказывающая иногда решения, которые расходятся с формально признанным правом, но в то же время являются внутренне справедливыми. Этот же самый принцип в весьма определенных выражениях высказан во Введении к французскому Кодексу 1804 года.

В практике римского права последних столетий республики и раннего периода империи мы часто слышим о противоречии между духом и буквой права. Речь Цицерона, в процессе между Цециной и Эбуцием, дает нам превосходный пример борьбы между формалистическим истолкованием права и истолкованием, основанным на справедливости. Между двумя высокопоставленными римлянами, А. Цециной и Л. Эбуцием, велся спор относительно одного имения. Цецине нужно было формально вступить на землю поместья, так как это являлось необходимым в юридической процедуре такого спора. Он попытался сделать это, но встретил сопротивление со стороны Эбуция, сопровождаемого вооруженными людьми. Не прибегая к силе, Цецина предъявил против Эбуция иск в форме так называемого интердикта (unde vi armata). Этот интердикт относился к насильственному отнятию земельного владения и гласил следующее: "В том месте, где ты, или твои рабы, или твое доверенное лицо в этом году насильственно лишили владения его или его рабов или его доверенное лицо... в этом же месте должен ты восстановить его во владении". Когда дело дошло до судебного разбирательства, то ответчик между прочим возражал, что на самом деле тут не было ни прямого изгнания с земли, ни насилия. Цицерон, в качестве поверенного истца, ответил на это высмеиванием того взгляда, что интердикт применим только в случае прямого изгнания и насилия в буквальном смысле. "Это все равно, - утверждал он, - как если бы ответчик сказал: "да, я совершил это, но у тебя нет средств предъявить против меня гражданский иск перед претором". Наши предки обладали такой проницательностью и мудростью, что установили всяческие потребные законы не только для таких важных случаев, как этот, но и для самых малозначащих вопросов; и неужели станете вы утверждать, что они проглядели эту категорию дел, наиболее важную из всех, так что, если бы меня заставили удалиться из моего дома силой оружия, то я имел бы право иска, а если мне только помешают войти в мой дом, то я буду лишен этого права? Неужели перед вашим трибуналом выиграет дело тот человек, который защищается таким аргументом: я отогнал тебя с помощью вооруженных людей, но я не выгнал тебя?"

Обращаясь к вопросу о действительном насилии, Цицерон продолжает: "Эбуций не затронут этим интердиктом, потому что Цецина не подвергся насилию. Можешь ли ты, Эбуций, сказать, что не насилие помешало ему, когда он не мог войти на место благодаря вооруженной силе, в то время как он хотел прийти туда и собрался в путь с этим именно намерением? Что же в таком случае должны мы сказать? Если бы он был там и если бы под влиянием страха при виде вооруженных людей он убежал из этого места, сказал ли бы ты тогда, что он был прогнан? Я думаю, да. Скажете ли вы тогда, судьи, вы, которые решаете споры с такой тщательностью и тонкостью ума на основании выражений закона, а не на основании справедливости, вы, которые истолковываете законы по их букве, скажете ли вы тогда, что был прогнан человек, которого даже не коснулись рукой? Как, неужели вы скажете, что он был вытолкнут из своего владения? Ибо таково именно было слово, употреблявшееся раньше преторами в их интердиктах. Можно ли вытолкнуть человека, до которого не дотронулись? Придерживаясь строгой буквы закона, не должны ли мы считать, что выталкивается только тот человек, на которого налагают руку? Разве есть какой бы то ни было закон или решение сената или договор, которого нельзя свести на нет и разорвать на клочки, если мы будем подчинять факты словам и упускать из рассмотрения вопроса намерение, цель и авторитет тех, кто писал их?"

Потребности непрерывно растущей имперской юрисдикции Рима над подвластными народами привели к развитию особой системы права, регулировавшей отношения подданных, не являвшихся римскими гражданами. Претор для иноземцев (praetor peregrinus) и проконсулы должны были вырабатывать и применять юридические принципы, отличные от тех, которые были приняты среди граждан; таким образом, наряду с национальным jus civile возникло jus gentium, - совокупность общих правовых норм, подсказанных справедливостью, здравым смыслом, практическим знанием и некоторым знакомством с иностранным правом. Магистраты, которые были облечены юрисдикцией в такого рода делах, основывали свои решения и постановления своих эдиктов на будущее время на общих соображениях справедливости и полезности (ex bono et aequo).

Признание ценности этих, выработанных по отношению к иноземцам, принципов оказало весьма сильное влияние и на положение самих граждан. Нельзя было ожидать, чтобы римляне продолжали подчиняться узким и застывшим формам, раз для их подданных были применяемы более широкие и более мудрые решения юридических проблем. Поэтому в сфере юрисдикции городского претора скоро произошло видоизменение в том же самом направлении, как и в сфере юрисдикции praetor peregrinus и провинциальных правителей.

Одним из основных принципов наследования по строгому праву Рима было агнатическое родство, т.е. отношение, основанное либо на кровном родстве по мужской линии, либо на искусственном принятии человека в семью согласно предписанным юридическим формам. Обычными наследниками имущества были так называемые "собственные наследники", т.е. члены семьи, находившиеся под непосредственной "властью" отца. В случае смерти без завещания эти "собственные наследники" первые имели право на наследование; следующее место после них занимал ближайший агнат покойного. Строгое применение этих правил влекло за собой существенный ущерб для лиц, за которыми начали признавать естественное право на участие в имуществе покойного. Поэтому претор умерил строгость этих норм, применяя принципы jus gentium. Он достиг этого путем доктрины "владения имуществом" (bonorum possessio). Он не игнорировал и не отменял норм строгого права, и не уничтожал формального права наследника; тем не менее, с помощью фикций и суммарных средств судебной защиты он ставил "в положение наследника" лицо, за которым признавал естественное притязание. В случаях смерти без завещания претор дополнял принцип агнатического родства более широким принципом когнатического родства, т.е. кровного родства в современном смысле этого слова, включающего, разумеется, и родство по женской линии. Прежде всего, предпочтение отдавалось законным детям почившего; во-вторых, тем, права которых устанавливались нормами наследования по строгому праву, в-третьих, ближайшим родственникам по крови и, в-четвертых, вдове или вдовцу умершего лица.

2. Аналогичный процесс имел место и в английском праве, после того, как, в течение XIII столетия и первой половине XIV, процессуальная система судебных указов (writ*(212)) и материальное общее право достигли своего полного развития. Благотворные результаты разработанной системы права были неоценимы для Англии, обеспечили ей значительное превосходство над Германией и Францией в сфере гражданского правопорядка. Однако, около середины XIV столетия общее право подверглось опасности запутаться в профессионально-технических тонкостях и утерять связь с социальными потребностями нации. Свободное обращение с юридическими институтами, творческая мощь выдающихся судей в области установления и развития правовых норм начали приходить в упадок, а застывшие способы составления судебных указов и софистические методы ведения дел мешали тому великому прогрессивному движению, которое породило замечательную юриспруденцию судов Генриха III и Эдуарда I. Иски по аналогии (actions on the case*(213)), допущенные II вестминстерским статутом, не вполне принесли те плоды, каких можно было бы ожидать от этой формы судопроизводства. Именно, в этот критический период выступил на сцену, под влиянием изучения канонического и римского права, суд канцлера с свежими порывами, встретившими поддержку со стороны общественного мнения, признававшего добросовестность одним из источников юридической деятельности. Мне нет нужды входить в детали интересной истории юрисдикции канцлерского суда. Достаточно сказать, что юрисдикция эта сыграла решающую роль в изменении юридического положения крепостного крестьянства и вилланов, в создании специфического английского института доверенности (trust) и в оказании судебной защиты неформальным соглашениям.

В целях нашего исследования следует лишь обратить внимание на первый из этих пунктов. Средневековые крестьяне, так называемые вилланы, были лишены покровительства государства в отношениях их с господами. Если кто-либо из них жаловался, что он был изгнан с своего участка или что господин притеснял его произвольными поборами, то, обыкновенно, он встречал ответ, что королевские судьи не вмешиваются в вопросы, касающиеся отношений между господами и вилланами. Однако, вследствие перемены воззрений судов, это положение вещей подверглось изменениям. В известный момент, в течение XV столетия королевские суды начали принимать иски, предъявляемые крестьянами против их господ. Вопрос заключается в том, когда и как именно произошла эта перемена. В настоящее время мы знаем, что инициатива исходила от суда канцлера, применившего к этим делам понятие справедливости. В XV столетии в суд канцлера поступало значительное количество подобных дел. В XVI столетии эти дела, которые, ввиду большого числа копигольдеров, давали, вероятно, немалый доход, стали разбираться в судах общего права*(214).

Начиная с 1439 года из суда канцлера целым потоком изливается практика, основанная на справедливости и имеющая целью обеспечить права на землю того самого класса, который до тех пор не имел вообще никакого законного права на нее. Вилланское держание становится копигольдерским.

3. В очерке общей теории права не является необходимым излагать историю великой борьбы между судами общего права и судами справедливости. Этот предмет, собственно, относится к истории английского права. Здесь я хотел бы только отметить тот факт, что, несмотря на современные попытки привести к единству юрисдикцию, основанную на праве, и юрисдикцию, основанную на справедливости, и несмотря на компромисс, достигнутый после целых столетий соперничества, деятельность обоих принципов не всегда было легко согласовать. В общем предполагалось, что "справедливость следует за правом" и что ее нововведения основаны на том, что она дает средства судебной правоохраны в тех случаях, когда общее право их не дает. Этот взгляд был, например, подробно выяснен лордом Гардвиком в деле Гарта против Коттона*(215). Иногда, однако, антагонизм между этими двумя судами находил себе прямое выражение в решениях судей. В деле Диксона против Гейфира*(216) канцлерский суд занял такую позицию в вопросе о юридических следствиях владения, которая была прямо противоположна доктрине, принятой судами общего права. При разборе дела Ашера против Уитлока*(217) Суд Королевской Скамьи устами Главного Судьи Кокборна заявил, что решение Master of the Rolls в деле Диксона против Гейфира, хотя, может быть, и правильно с точки зрения справедливости, неправильно с точки зрения права. Акты о судебных установлениях (Judicature Acts 1873-5) положили конец этому антагонизму, но разница в методах юридического мышления существует и по сие время и образует, так сказать, противоположные полюсы практической юриспруденции.

Отмеченный нами антагонизм следует приписать не столько различию мнений отдельных лиц или соперничеству учреждений, сколько основному различию в методах. В одной системе центр тяжести лежит в установленной норме, а потому и проявляется сильная тенденция приносить в жертву частное ради общего, справедливость ради определенности; в другой же системе наблюдается более непосредственное искание правильного в данном конкретном случае, причем судья снабжен широкой дискреционной властью опираться на свои собственные понятия справедливого и правильного.

Председатель Апелляционного Суда сэр Д. Джессель сказал [(в деле о поместье Галлета - Be Halle's Estate (1880)]: "Нормы справедливости, в отличие от норм общего права, не предполагаются установленными с незапамятного времени. Хорошо известно, что они были установлены в разные времена, - и время от времени также менялись, улучшались и совершенствовались. Во многих случаях нам известны имена канцлеров, которыми они были изобретены. Без сомнения, они изобретались в целях обеспечения лучшего отправления правосудия, но все же они изобретались. Возьмите, например, такие нормы, как право замужней женщины на отдельное от мужа пользование собственностью, как ограничение права отчуждения, как современная норма, направленная против вечных рент, как нормы, регулирующие справедливые потери. Мы можем назвать по имени того канцлера, который впервые изобрел их, и установить дату, когда они были впервые введены в основанную на справедливости юриспруденцию. В делах этого рода более старые прецеденты обладают поэтому весьма малой ценностью. Это доктрины прогрессивные, они усовершенствованы и улучшены и, если мы хотим узнать нормы справедливости, мы, конечно, должны обращать внимание скорее на более современные, чем на более древние дела".

Так как в примитивных обществах имеется мало изданных государством законов, обязующая же традиция казуального права не особенно развита вследствие трудности записывания судебных прецедентов и недостатка профессионального юридического образования, то область дискреционной юстиции, естественно, оказывается весьма обширной; и юридический прогресс в значительной степени заключается поэтому в замене этого текучего состояния права определенными нормами, созданными законодательством или судьями. Однако было бы неправильно заключать отсюда, что область юридических норм постоянно увеличивается на счет области дискреционной юстиции. Во всех здоровых государственных общежитиях, обладающих чутьем живого права, заметно движение в противоположном направлении. Строгие юридические нормы дополняются правом судей широко истолковывать их, развивать их, приспособлять их к обстоятельствам и даже постепенно органически видоизменять их. Таким образом, справедливость оказывается не только наиболее древней, но и наиболее современной формой судебной деятельности. Германский Гражданский Кодекс 1900 года весьма часто дает общее изложение различных юридических принципов, имея в виду их дальнейшее дифференцирование путем судебной практики. Например, он часто ссылается на добросовестность (Treu und Glauben), деловые обычаи и т.д. Всякая попытка освободиться от этой тенденции развития права быстро свела бы правовые системы к безнадежному формализму и невыносимому педантизму. Настоящая проблема именно в том и заключается, чтобы сохранить должную пропорцию между этим важным элементом гибкой справедливости с одной стороны, и между элементами определенности и прочной традиции, характерными для чисто юридической стороны этой эволюции, с другой. Капризная трактовка законов и руководящих прецедентов со стороны судов оказалась бы столь же гибельной для юстиции, как и неуклонное применение устаревших норм. В этом отношении юристы иногда сильно чувствуют необходимость осторожности. Применение права в этом, как и во многих других отношениях, требует не только точного знания, но и искусства. Все зависит от чувства должной пропорции при сочетании двух различных тенденций.

4. В заключение я хотел бы иллюстрировать мою точку зрения примерами, заимствованными из римского и современного английского права относительно трех главных функций справедливости. Эти функции - во-первых, помощь праву, доставляемая индивидуализацией дела, затем пополнение имеющихся в праве пропусков и, наконец, исправление слишком суровых последствий юридических норм*(218). Наиболее замечательными примерами индивидуализации, основанной на справедливости, т.е. приспособления общего правила к особым обстоятельствам данного случая, - являются так называемые responsa великих римских юристов II столетия до Рождества Христова. К каким важным последствиям может привести это приспособление, можно видеть из истории вопроса об истолковании завещаний и договоров. Римское право достигло в конце республиканского периода той стадии, когда намерение завещателя и заключающей договор стороны считается за главный фактор при установлении завещания и договора. Однако в связи с этим принципом возникают своеобразные затруднения в правильном истолковании этих намерений. Согласно древнему формальному правилу слова завещателя или стороны определяют, что в данном случае должно быть правомерным*(219). Но как ни кажется удобно и просто это правило, его не всегда можно было применить. Слова могли быть неясными или двусмысленными; юристам приходилось доискиваться их смысла и руководиться при этом соображениями двоякого рода. Во-первых, они могли пытаться установить посредством внимательного рассмотрения контекста и вероятных намерений, что именно хотел сказать завещатель или заключающая договор сторона. Во-вторых, они могли пытаться раскрыть, каково должно быть при данных обстоятельствах разумное предположение о вероятном намерении или распоряжении завещателя или стороны. Их ум должен был работать в одном из этих двух направлений, либо пытаясь восстановить намерение лица, либо приписывая ему разумные мотивы его действия.

Около 150 года после Р.Х. в Риме разбиралось интересное дело. Некто Валерий Непот составил завещание, в котором, согласно действовавшему праву, он назначил своим наследником определенное лицо, отказал различным друзьям известные суммы денег и другое имущество и, кроме того, сделал распоряжение об отпущении некоторых рабов на свободу. Некоторое время спустя он изменил свое решение и вычеркнул из завещания имя наследника. По действовавшему праву этот факт делал недействительным все завещание, а потому, ввиду отсутствия родственников, на имущество покойного предъявило притязание государственное казначейство. Дело решалось судом самого императора, великого Антонина Пия. На первый взгляд не было никаких оснований отвергнуть притязание государственной казны. Тем не менее различные заинтересованные в завещании стороны были представлены адвокатами, и до нас дошла следующая дискуссия:

Зенон: "Я прошу тебя, о император и повелитель, выслушай меня терпеливо: каково твое решение относительно отказов?" Император: "Думаешь ли ты, что, вычеркивая имена наследников, он мог желать, чтобы завещание сохранило свою силу?" Присциан, поверенный Лео (очевидно, одного из лиц, получавших выгоду по завещанию): "Он вычеркнул только имена наследников". Лонгин, поверенный государственной казны: "Нельзя считать действительным завещания, не назначающего наследника". Пристан: "Завещатель в действительности распорядился отпустить на волю некоторых из своих рабов и отказал некоторое имущество". Император приказал всем уйти из комнаты для того, чтобы он мог рассмотреть вопрос. Когда стороны были снова допущены, он сказал: "Здесь нужно, по-видимому, гуманное толкование; мы полагаем поэтому, что Непот хотел отменить только те распоряжения, которые он фактически вычеркнул".

Из этого рассказа ясно, что, давая свое решение, император руководился двумя соображениями. Он думал, что намерение завещателя заключалось в том, чтобы устранить имя назначенного им наследника, но при этом оставить в силе распоряжение относительно отказов и отпущения на волю. Здесь было, однако, и другое основание: просвещенное общественное мнение этой эпохи высказывалось "в пользу свободы", и император не желал разочаровывать ожиданий вольноотпущенников. Поэтому после некоторого колебания он решил оставить без внимания формальную недостаточность завещания и истолковал это последнее в духе "гуманной" справедливости.

В другой характерной категории дел обыкновенные нормы индивидуализировались римскими юристами на основании того принципа, что в случае слишком неопределенных указаний со стороны права стороны должны действовать по отношению друг к другу, как подобает "порядочным людям" (ut inter bonos viros afi oporteret).

5. Второй случай, в котором судьям приходится активно вмешиваться и применять соображения справедливости, возникает тогда, когда в праве имеется очевидный пробел. Такие случаи часто возникают в любой системе права, и даже мы, несмотря на нашу цивилизацию и сложность наших юридических установлений, никоим образом не застрахованы от них, ибо в связи с громадным прогрессом технических изобретений и социальных отношений ежедневно могут возникнуть новые, совершенно непредвиденные обстоятельства. Конечно, за современными научными усовершенствованиями последовало "обширное законодательство; тем не менее законы обычно являются уже после того, как путь для них был предварительно расчищен деловыми отношениями, и те столкновения интересов, которые имеют место до их издания, должны решаться на основании общих соображений. Суды, встречаясь с пробелами в праве, естественно, проявляют склонность заполнять их посредством логического расширения существующих доктрин; но в случаях совершенно новых явлений этот метод не много дает и при таких обстоятельствах дальнейшее движение достигается часто лишь после долгих поисков наугад. В 90-х годах английские судьи пытались уподобить с юридической точки зрения автомобили паровым двигателям: при разборе дел, касающихся автомобилей, они не имели в своем распоряжении никаких норм, кроме относившихся к паровым двигателям. Даже после издания акта об автоматических способах передвижения (Locomotives Act) (1898) автомобильное движение было подчинено весьма мало подходящим правилам о скорости и управлении. В силу этого до издания акта об автомобилях (Motor Cars Act) (1903) вопросы, касавшиеся автомобильного движения, в значительной степени решались судьями по их собственному усмотрению.

6. Наконец, нам следует рассмотреть случаи, когда справедливость выставляет такую точку зрения, которая ведет к прямым изменениям в существующем неудовлетворительном праве, - т.е. те случаи, когда справедливость действует, как исправляющий фактор. История римского права и в этой области дает нам очевидные примеры того, как грубо-несправедливое право постепенно улучшалось благодаря сознательной и последовательной деятельности судов. Таким образом были созданы, например, некоторые из знаменитых фикций, противодействовавших применению устаревших норм. Согласно строгому римскому праву девица, в случае отсутствия назначенного по завещанию опекуна, должна была находиться под опекой ее отца или ее ближайшего агната, - т.е. ближайшего мужского родственника по мужской линии. Это значило, что она, в сущности, никогда не достигала совершеннолетия и не могла распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению. Однако с течением времени общественное мнение сознало неудовлетворительность такого положения вещей. Судам удалось видоизменить право, не отменяя формально нормы. Этого результата они достигали тем, что оказывали покровительство женщинам, заключившим фиктивный брак с каким-либо стариком, против какой бы то ни было попытки со стороны этого фиктивного супруга фактически осуществить свою власть по отношению к ней. Сущность дела сводилась, следовательно, к тому, что женщина освобождалась от опеки при помощи брака, и суды не давали ей подпасть под власть супруга. В истории английского права имел место подобный же процесс относительно имущества замужних женщин. Согласно общему праву "брак является перенесением имущественных прав жены на ее супруга на время жизни этого последнего". В XVIII столетии общественное мнение почувствовало всю несправедливость и жестокость этого правила. Канцлерский суд применил теорию доверенных лиц (trusts) для того, чтобы видоизменить нежелательные нормы и дать возможность "замужней женщине владеть имуществом независимо от ее супруга и осуществлять над этим имуществом права, осуществляемые мужчиной или незамужней женщиной".

Согласно лучшим методам создаваемого судьями права, успех этот был достигнут систематическим и остроумным развитием одного простого принципа, в силу которого, если даже то или иное лицо не может само владеть имуществом, то имуществом может владеть в его выгодах доверенное лицо; единственная обязанность доверенного заключается в том, чтобы выполнять условия, на которых имущество ему доверено. Отсюда, в применение этого принципа к имуществу замужних женщин, возникли следующие результаты, достигнутые лишь постепенно.

Имущество, переданное доверенному лицу для "отдельного пользования" им со стороны женщины, все равно - до или после ее брака, является ее отдельным имуществом, т.е. ни в каком смысле не принадлежит ее супругу. С точки зрения общего права оно является собственностью доверенного лица; но с точки зрения "справедливости" он обязан распоряжаться им согласно условиям, на которых оно ему доверено, следовательно, согласно желаниям и указаниям самой женщины. Таким образом, образуется "отдельное имущество" или "отдельное имение" замужней женщины.

В случае, если имущество было дано женщине или перенесено на нее для ее отдельного пользования, но при этом не было назначено доверенного лица, канцлерский суд признал, что сам супруг, именно потому, что по общему праву он является юридическим собственником этого имущества, должен распоряжаться им в качестве доверенного лица жены. Создавши, таким образом, институт отдельного имущества замужней женщины, канцлерский суд постепенно разработал во всех последствиях ту основную идею, что доверенный должен распоряжаться имуществом замужней женщины согласно ее указаниям. Таким образом, суд дал ей право отдавать или продавать это имущество, а также завещать его, кому она пожелает; затем он дал ей и право обременять его путем договоров. Однако, около начала XIX столетия юристы - специалисты по "справедливости" пришли к выводу, что, хотя они и достигли всех этих результатов, они все же не создали достаточной охраны имущества, укрепленного за замужней женщиной. Уже самый тот факт, что женщина обладала правом свободно распоряжаться своей отдельной собственностью, мог препятствовать той цели, ради которой эта отдельная собственность была учреждена: пользуясь этим ее правом, супруг мог получить имущество жены в свои собственные руки. Кто, например, мог бы гарантировать, что Барри Линдон*(220) не убедит или не заставит свою жену обременить ее отдельное имущество его долгами, или же продать его, и отдать ему вырученную сумму? Этот единственный слабый пункт в системе укреплений, построенных "справедливостью" против атак неприятеля, был, наконец, сделан неуязвимым при помощи хитрого приема, пущенного в ход, как говорят, лордом Терлоу*(221). Он изобрел особую оговорку, - с его времени постоянно вводимую в брачные контракты и завещания, - которая известна под именем "ограничения досрочной реализации". Эта оговорка, если она введена в документ, укрепляющий собственность за женщиной для ее отдельного пользования, делает для нее невозможным во время ее брака ни отчуждать это имущество, ни обременять его своими долгами. Одним словом, пока она находится замужем, она никоим образом не может реализовать раньше времени свой доход, хотя во всяком другом отношении она может распоряжаться имуществом, как своим собственным.

В этом, как и во многих других случаях, средства судебной защиты, выработанные "справедливостью", подготовили путь для законодательства по существу вопроса, которое и было осуществлено актами об имуществе замужних женщин (Married Women's Property Acts) 1882 и 1893 годов.

В итоге мы можем сказать, что справедливость, как метод осуществления судебного усмотрения, неотделима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Нет необходимости, чтобы этот метод осуществлялся специальными судами: он не исчезает и тогда, когда эти специальные трибуналы растворяются среди остальных путем широкой реформы судебных учреждений. Этот метод навсегда сохранит свою ценность и всегда будет применяться в ход, для того, чтобы восполнять неподвижность общих норм, установленных на будущее время.

Итак, мы рассмотрели все четыре источника положительного права - законодательство, обычай, судебные прецеденты и справедливость. На практике могут возникнуть важные вопросы относительно способа, каким следует согласовывать друг с другом эти различные источники. Общее указание принципов, долженствующих управлять этим процессом согласования, можно найти в следующем параграфе (пар. 1) Швейцарского Гражданского Кодекса 1907 года, являющегося во многих отношениях лучшим из современных кодексов: "Законодательными постановлениями определяются все предметы, к которым они относятся expressis verbis или путем истолкования. Если к делу неприменима никакая законная норма, то судья должен решить его согласно обычному праву. За отсутствием обычая, относящегося к данному вопросу, судья должен решать дело в согласии с той нормой, которую он сам установил бы, если бы он был законодателем. При этом он должен следовать взглядам, установленным юриспруденцией и судебными прецедентами".