Глава 9. Естественное право

1. Относительно всех юридических норм предполагается, что они разумны и естественны; даже наихудшие из них основываются, вероятно, на каких-либо разумных соображениях, а что касается более важных доктрин юридической системы, то они, обычно, соответствуют тем или иным глубоко укоренившимся общественным потребностям. Даже рабство оправдывалось греками на том основании, что варвары и побежденные нации являются естественно - низшей породой людей. Таким образом, можно сказать, что существенно важные нормы имеют за собой двойное оправдание: они одновременно являются и приказаниями закона, и положениями разума. Говоря так, мы не хотим, однако, сказать, что может существовать система права, построенная на фундаменте чистого разума или "человеческой природы" в противоположность праву, созданному законодательством, судебными решениями или обычаями. Тем не менее, такая точка зрения не раз выдвигалась на протяжении истории и оказывала большое влияние на конкретные формы правового развития. Согласно одному несколько презрительному выражению, естественное право есть "юриспруденция, висящая в воздухе", и сторонники такого рода права вряд ли должны отвергать это определение, ибо ведь воздух есть один из самых важных элементов жизни и в хорошем и в дурном смысле.

Крайнее разнообразие положительных законов поражало уже греков и они спрашивали себя, являются ли справедливость и право только случайными приспособлениями, меняющимися в зависимости от обстоятельств и времени, или же за этим смущающим разнообразием стоят вечные понятия о правде и неправде, справедливости и несправедливости. Софисты и скептики придерживались первого взгляда, философы-идеалисты, начиная со времен Сократа, Платона и Аристотеля, настаивали на втором. В противоположность изменчивым нормам положительного права они говорили о неписаном законе, заложенном в сердце человека, об общем праве, постоянно наблюдаемом среди различных племен, о естественном праве, которое разумные существа повсюду обязаны признавать. В "Воспоминаниях" Ксенофонта о Сократе мы видим, что семейные отношения между мужем и женой, родителями и детьми приводятся как конкретные примеры этих вечно повторяющихся норм естественного права.

Это были рассуждения философов, но, тем не менее, великие римские практики-юристы поддержали их своим авторитетом. Римским юристам приходилось иметь дело с бесчисленными законами и обычаями, верховная власть над которыми принадлежала римским судам. Для римских преторов и проконсулов сведение этой разнородной массы к единой разумной и упорядоченной системе являлось не отвлеченной, а чисто практической проблемой. Благодаря этому вопрос о моральной основе меняющихся законов был поставлен в полном объеме, и римляне жадно ухватились за греческую теорию естественного права, явившегося в их глазах разумным основанием всех отдельных законов, а в особенности общего права империи. Ульпиан был склонен расширить границы этого естественного права так, чтобы включить в его действие даже животных; в этом отношении руководящую мысль он заимствовал, быть может, из учения пифагорейцев, с точки зрения которых между животными и человеком не существовало никакой пропасти*(222). Другие довольствовались тем, что основывали свои учения на разумной природе человека и, исходя из этой точки зрения, рассматривали целый ряд юридических норм, как необходимые выводы разума.

Юрист Павел замечает: "так как арендные договоры подсказываются самой природой и имеются в праве всех наций, то для их действительности необходимо не то или другое словесное выражение, а лишь соглашение. То же самое правильно и относительно продажи". Гай (около 150 года после Р.Х.) характеризует опеку, как учреждение, основанное на естественном разуме; составители Юстиниановых институтов в этом случае также говорят об естественном праве (Гай, 1, 189; инст. 1. 20. 6).

Тенденция этой доктрины подсказывается, однако, не только практическими соображениями; наиболее сильные ее элементы заимствованы из философской этики. Такие люди, как Папиниан и Павел, Антонин Пий, Марк Аврелий, находились под влиянием стоической школы: во всем мироздании они усматривали закон природы и поклонялись ему. Не удивительно, что они были убеждены, что разум и право являются точно так же голосом природы, яснейшим обнаружением божественной мощи в мире.

Ту же самую идеалистическую конструкцию, но только в другой форме, мы находим и в средневековой юриспруденции, где она возникла под влиянием христианства и церкви. Хотя, согласно учению Блаженного Августина, Град Божий находится на небесах, а град мира сего есть творение разбойников, однако дорога в Град Божий идет через этот мир, и человечество должно приготовиться для будущей жизни, наилучшим образом используя время своих земных испытаний. В этом испытании Бог не покинул человечества: Он раскрыл ему Свои законы и запечатлел эти законы в людских сердцах, в виде совести и разума. Земные государства создают свои собственные законы, отчасти отвечающие целям морального воспитания людей, отчасти же отражающие своекорыстные и грешные цели правителей; но в случае конфликта между ними люди должны подчиняться вечному естественному праву, главным истолкователем которого является церковь.

После возрождения науки и светской культуры, в XVI, XVII и XVIII столетиях, философы выводили теорию права из немногих разумных принципов, таким же точно образом, как они строили системы метафизики, этики, политики и натуральной философии. С Кантом теория разумного права достигла апогея в своем развитии.

2. Иногда, как в древние, так и в новые времена, делались попытки признать разум источником положительного права. Так, например, австрийский Кодекс (1811) содержит следующий параграф: "если дело не может быть решено на основании буквы или духа закона, то суд должен принять в соображение подобные этому случаи, разрешенные законом, равно как и мотивы, которыми руководились другие законы той же самой категории. Если при всем этом дело остается сомнительным, то оно должно быть решено в согласии с естественным правом, на основании должного исследования обстоятельств данного случая, тщательно собранных и основательным образом взвешенных".

Такого рода попытки дать возможность теории естественного права оказать непосредственное влияние на судебную практику не увенчались успехом, хотя, с другой стороны, косвенное влияние этих теорий на воззрения судей и законодателей было весьма велико. Так, например, смягчение рабства в Римской империи может быть поставлено в зависимость от изменения взглядов, сказавшегося, между прочим, в том положении, что люди по природе свободны и что рабство введено jus gentium, т.е. положительным правом, общим большинству наций (в отличие от jus naturale, или естественного права).

Равным образом, доктрины, основанные на естественном праве, оказали могущественное влияние на образование международного права, на демократические реформы публичного права, исходившие из идеи общественного договора и на радикальное изменение прав личного состояния, вызванное доктриной всеобщего равенства перед законом. Нельзя, например, сомневаться, что учения о "правах человека", чтобы мы ни думали об их конкретной формулировке, оказали сильное влияние на современные юридические концепции и что сами они, в свою очередь, были извлечены из умозрительных доктрин теории естественного права.

В английских судах ссылки на естественное право никогда не пользовались популярностью; но косвенное влияние основанных на нем учений и здесь давало себя чувствовать. В знаменитом деле раба-негра, Сомерсетта, которое было решено в 1771 году (незадолго до отложения колоний), хозяин его, виргийский плантатор, предъявил притязание на обладание рабом, находившимся в Англии. Поверенный Сомерсетта, Гаргрев, часть своей аргументации направил против утверждения, что рабство может быть оправдано естественным правом. Он усвоил доводы Локка, что договор не может служить основанием рабства, ибо человек не может сам лишить себя своего права на жизнь или на личную свободу. Что же касается завоевания и наказания, как возможных причин происхождения рабства, то Гаргрев утверждал, что в крайнем случае они могли бы оправдывать лишь обращение в рабство преступников и побежденных врагов, но что этого никоим образом не достаточно, чтобы объяснить рабское состояние, переходящее по наследству. Произнося решение, которое лишало плантатора права владения рабом, лорд Мансфильд заявил, что "рабство... столь ненавистно нам, что ничто, кроме положительного закона, не может быть приводимо в его защиту". "Какие бы неудобства, - продолжал он, - ни могли последовать из этого решения, я не могу сказать, чтобы данное притязание было разрешено или одобрено правом Англии. Поэтому черный должен быть отпущен на свободу". Другое дело, в котором чувствуется характерная для XVIII столетия атмосфера просвещенного рационализма, - это дело Омичонда против Баркера*(223), по которому лорд Гардвик установил, что язычники могут принимать юридически действительную присягу согласно обрядам их религии, ибо сущностью присяги является вера в Верховное Существо, могущее наградить и наказать, а не особые формы, предписываемые христианскими вероисповеданиями.

Таким образом, естественное или разумное право действовало как литературный, но не как прямой источник права. Оно является созданием юриспруденции и философии. Оно столь же мало представляет из себя источник права в собственном смысле, как и учения пандектистов или современных истолкователей юридических норм. Тот факт, что в эволюции юридических идей оно играло роль весьма могущественного фермента, еще не делает его кодексом, к параграфам которого могли бы обращаться судьи при отправлении правосудия.

Между прочим, оно не может рассматриваться как кодекс уже на том простом основании, что оно непостоянно. Обозревая его историю, нетрудно усмотреть, что во всех конкретных проблемах права оно подвержено столь же важным, хотя и не столь частым и случайным, переменам, как и положительное право. Можно ли, например, говорить о семейном праве, основанном на природе или разуме? Будет ли оно основано на полигамии или на строгой моногамии, - как в каноническом праве, - или на моногамии, носящей характер соглашения, - как в настоящее время, - или на свободном выборе сожителей, - как это, может быть, будет через два или три столетия, - или на эвгеническом подборе по указанию публичной власти, - как на том настаивают некоторые крайние социологи? Основываются ли отношения между родителями и детьми на ясных предписаниях естественного права? В разные эпохи дети предоставлялись присмотру матерей, находились под абсолютной властью отцов, предоставлялись воспитательной заботе государства-города, наконец, поручались временной опеке обоих родителей. Кто знает, не возобладает ли снова социальный элемент над частной организацией воспитания? Окажется ли собственность в конце концов институтом вечного естественного права? При возникновении своем собственность носила коммунистический характер; в дальнейшей своей истории собственность все более и более рассматривалась с частной, индивидуалистической точки зрения; не подлежит сомнению, что в настоящее время социалистические идеи завоевывают себе все большее влияние и что организованное общество требует себе все большего и все более решающего влияния на употребление и распределение собственности. Можно ли утверждать, что, скажем, национализация земли или монополизация государством средств производства противоречат естественному праву? Подобные меры можно считать несправедливыми, опасными или вредными, но их нельзя отвергать простой ссылкой на вечные положения права разума. Наказание, несомненно, рассматривалось всеми государствами, как естественное следствие преступления, хотя некоторые возвышенные моралисты предпочитали бы предоставить наказание Богу и смотреть на преступление, как на грех. Тем не менее, можно ли сказать, что даже в современной юридической жизни люди согласны относительно цели и задач наказания? Является ли оно средством подавления и отсечения вредных членов (Платон)? Или это мера воспитательной дисциплины (Аристотель)? Или это, главным образом, средство устрашения (Бентам)? Или это необходимое моральное искупление (Кант)? Или это медицинская мера лечения (Ломброзо)? Словом, стоит только оглянуться вокруг, чтобы увидеть, что содержание естественного права меняется и что свести его к единообразному и постоянному кодексу невозможно.

Значит ли это, однако, что естественное право или право разума является лишь фантастическим и абсурдным недоразумением? На мой взгляд, скорее следует признать абсурдным предположение, что доктрина, сыгравшая такую роль в мировой истории и привлекавшая к себе умы совершенно различно настроенных людей, при самых различных обстоятельствах, не покоится на солидных основаниях. Каковы эти основания, видеть нетрудно, естественное право есть апелляция на Цезаря к Цезарю же, лучше осведомленному. Это апелляция, заявляемая обществом вообще или лучшими умами общества, не против отдельных решений или норм, а против целых систем положительного права. Законодатели призваны улучшать право посредством отдельных законодательных актов; судьи могут значительно исправлять право своими решениями в индивидуальных случаях. Но и мудрость законодателей, и справедливость судей сами по себе одинаково бессильны против системы, ибо и те и другие исходят из признания общей авторитетности положительного права. А между тем право, будучи делом рук человеческих, стареет не только в его отдельных нормах и доктринах, но и в его общей национально-исторической постановке, а потому и призыв к очищению и реформе права может с каждым поколением становиться все настойчивее и настойчивее. Тогда общественное мнение обращается от действительности к идеалам; начинается отвлеченное исследование существенных свойств права, с точки зрения справедливости. Конечно, эти понятия справедливости являются сами, в свою очередь, историческими, но они извлекаются не из сложных компромиссов положительного права, а из более простого и более научного учения философской доктрины. Таким образом, содержание естественного права меняется вместе с эпохами, но цель его остается постоянной, и эта цель - справедливость. И хотя этот вид права проявляет свое действие не через посредство положительных законодательных актов, а посредством человеческого сознания, но нет надобности объяснять, что кто достигает власти над умами людей, в конце концов, будет повелевать и их учреждениями.

Реформа и революция не производятся одними только доктринами. Нужно принять во внимание и материальные силы и совокупность обстоятельств: иногда слишком прочной может оказаться моральная летаргия общества и слишком дряхлой и испорченной его политическая организация для того, чтобы были возможны радикальные перемены. Но все же распространение доктрины, стремящейся творить суд над положительным правом во имя справедливости, является, несомненно, силой, которую практические люди не должны игнорировать или преуменьшать.

Знаменательно, что в нашу собственную эпоху мы присутствуем при оживлении учения о естественном праве. Оно идет с двух сторон. Во-первых, все более и более распространяется убеждение, что существующие системы права перестают отвечать основным нуждам современного общества. В наши дни не надо быть социалистом для того, чтобы чувствовать, что существующие системы положительного права, возникшие под влиянием феодальных представлений и теории свободного договора, придется весьма значительно изменить ради приспособления их к потребностям растущей демократии. Всюду возникают планы реформ и попытки законодательных улучшений; и хотя мы не можем здесь детально рассматривать эти планы и попытки, мы все же можем отметить, что их появление и развитие, несомненно, свидетельствует о происходящей перемене в основных правовых понятиях.

Имеется и другое, более скромное утверждение, принятие которого, однако, несомненно, усилило бы позицию сторонников реформ. Оно представлено главным образом некоторыми современными сторонниками Канта, во главе которых стоит Штаммлер. Хотя и соглашаясь, что естественного права, в смысле совокупности вечных норм, не существует, ученые эти утверждают, что каждая эпоха должна иметь свое собственное естественное право, или, вернее, свое собственное "правильное право" наряду с положительным правом. Они утверждают, что нормы положительного права должны оправдывать свое существование ссылкой на критерии, установленные философской доктриной эпохи. Если положительные нормы окажутся неудовлетворительными с этой точки зрения, то они должны быть исправлены или законодательством или судебной практикой. Собственная попытка Штаммлера формулировать четыре критерия оценки "правильного права" вряд ли может быть признана удачной. Она чрезвычайно догматична и приводит только к схоластике. Однако та основная мысль, что в просвещенную эпоху положительное право должно оцениваться с точки зрения моральных идеалов, - представляется бесспорной.

Можно прибавить, что Штаммлер в своей защите более широко понимаемой справедливости и большей свободы при истолковании и применении закона далеко не находится в одиночестве. Его взгляды поддерживаются духом современных кодексов и отношением к ним юристов. Можно было бы ожидать, что точная кодификация права подавит развитие судебной "справедливости" права; однако, на деле, обнародование кодексов, по-видимому, дало новый импульс развитию среди континентальных юристов критического и реформаторского духа.

Здесь мы вступаем на почву, не относящуюся в строгом смысле к естественному праву в первоначальном значении этого термина. Но менее притязательное учение о "правильном" и "справедливом" праве идет гораздо дальше, чем то было бы допустимо в пределах судейского усмотрения, признаваемого в настоящее время английскими судами. Ссылки на разум и на сущность или природу юридических отношений стремятся к систематическим реформам права, которые могут помочь избежать социальной революции.