Реклама и антимонопольная деятельность

В соответствии со статьей 33 ФЗ «О рекламе» государственный контроль за соблюдением субъектами рекламной деятельности требований законодательства о рекламе (непосредственной распознаваемости, достоверности, добросовестности, этичности) возложен на антимонопольный орган, функции которого в настоящее время осуществляет Федеральная антимонопольная служба РФ (далее - ФАС РФ), положение о которой утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года. Согласно данному Положению Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Для выполнения возложенных на ФАС РФ задач ее территориальные подразделения наделены полномочиями, которые определены в ст. 33 ФЗ «О рекламе», согласно которой территориальные антимонопольные органы осуществляют в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях предупреждения, выявления и пресечения ненадлежащей рекламы антимонопольные органы обладают достаточным набором средств административного воздействия на нарушителей рекламного законодательства, куда входит возможность выдачи нарушившим закон рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям обязательных для исполнения предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предъявление в суд или арбитражный суд исков о публичном опровержении недостоверной рекламы (об осуществлении контррекламы) и о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением рекламного законодательства, а также привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за ненадлежащую рекламу.

Процедура, сроки рассмотрения дел и принятие по ним решений ФАС РФ и его территориальными управлениями по признакам нарушения законодательства о рекламе на настоящий момент регулируются Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 ФЗ «О рекламе» в рамках осуществления государственного контроля за субъектами рекламной деятельности и соблюдением ими установленных нормативными актами предписаний, антимонопольный орган наделен правом возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В этих целях ФАС РФ и ее территориальным органам законодатель предоставил возможность выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а в отношении федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе.

Согласно статье 37 Закона «О рекламе» решение, предписание антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания, а постановление антимонопольного органа о применении мер административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе может быть обжаловано, оспорено в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Помимо контрольных полномочий антимонопольные органы также вправе осуществлять разъяснения по вопросам применения закона «О рекламе». Так, специалисты ФАС России обобщили разъяснения, подготовленные ФАС РФ по запросам ее территориальных органов и субъектов рекламной деятельности в связи с принятием нового закона «О рекламе» и изложили свои пояснения к его отдельным положениям в Аналитической записке года3. Проанализировав ее содержание можно сделать вывод о том, что многие не урегулированные законодателем вопросы, при попытке их решения относятся на усмотрения антимонопольного органа. Например, мы абсолютно убеждены, что новый закон «О рекламе» так и не решил проблему разграничения рекламы и информации нерекламного характера.

В пункте 4 Аналитической записки говорится, в частности, об исключении из рекламы вывесок и указателей, расположенных в месте нахождения хозяйствующего субъекта и указывающих на профиль деятельности организации и ее фирменное наименование, так как такая информация относится к обычаям делового оборота и служит целям идентификации данного заведения, а потому не может рассматриваться в качестве рекламы. Вместе с тем, размещение на вывеске иной информации, направленной на привлечение внимания к организации (товарам), формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке, может рассматриваться в качестве рекламы.

Закон РФ «О защите прав потребителей» не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица. Следовательно, при решении вопроса о разграничении размещаемой на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) от рекламы, следует принимать во внимание её целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Так, по мнению антимонопольного органа, отвечают целям обозначения места нахождения организации и должны признаваться в качестве обязательной информации вывески, размещённые рядом с каждым входом в здание или на каждом из фасадов здания, расположенного на пересечении нескольких улиц. Однако если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде её деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе, с учётом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама.

При этом обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. В качестве примера ФАС РФ приводит размещение крышной установки с информацией об организации на многоэтажном здании, в котором организация арендует одну комнату. По мнению антимонопольного органа, подобную вывеску следует расценивать как рекламу этой организации, поскольку такой способ размещения информации не обеспечивает обозначения места ее нахождения и преследует иные цели. Все это лишь наталкивает на мысль, что последнее слово всегда будет оставаться не за законодателем, а за антимонопольной службой, рассматривающей те или иные действия субъектов рекламной деятельности как правонарушения или нет. Данный пример наглядно демонстрирует лишь один случай «маскировки» рекламы под обычную вывеску. Но ведь при изменении хотя бы одного условия решение ФАС может поменяться.

Например, организация, разместившая крышную установку, арендует в этом здании не одну комнату, а целый этаж. Получается, что в законе «О рекламе» содержится одна норма, рассчитанная на огромное количество случаев, однако, в каждом конкретном случае применяться и толковаться она будет по - разному. Данная практика представляется не допустимой. На наш взгляд, только при рассмотрении рекламы в качестве представления возможно избежать подобных «двойственных» ситуаций.

Интересно, что указатели, содержащие наименование организации, в том числе с указанием направления движения, установленные вне места нахождения организации, по мнению ФАС РФ, служат целям идентификации данного объекта и привлечения внимания к нему и могут рассматриваться как его реклама. Напротив, упоминание на указателях лишь профиля организации, таких как «Выставочный комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Хозтовары», «Гостиница», без указания ее наименования не может рассматриваться в качестве рекламы.

При всем при том, закон «О рекламе» в статье 2 говорит четко и ясно, что рекламой не являются вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. А вот, что следует понимать под такими сведениями, антимонопольный орган разъясняет по своему усмотрению. С одной стороны, ФАС не признает рекламой вывески, изображающие средства индивидуализации, если они расположены в месте нахождения субъекта предпринимательской деятельности.

С другой, - те же самые вывески, содержащие фирменные наименования и товарные знаки, но установленные вне места нахождения их правообладателя, пусть даже и указывающие на место входа или расположения организации, считаются рекламой. По словам заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы Андрея Кашеварова, «здесь не может быть общего правила - каждый случай индивидуален, и соответственно, меры реагирования будут сообразны сложившимся обстоятельствам».

Согласно нашему мнению, любые указатели, независимо от места своего расположения, не могут быть признаны рекламой, если они не являются результатом творческой деятельности. Когда на такой вывеске содержится всего лишь наименование организации или ее товарный знак и информация о месте ее нахождения, то отсутствует творческий характер представления. В силу этого подобная вывеска или указатель не могут быть признаны рекламой, а представляют собой сообщение, уведомляющее водителей транспортных средств и пешеходов о месте нахождения организации и схеме проезда к ней.

Специальные требования установлены ФАС РФ в отношении вывесок игорных заведений. Указание на здании в месте нахождения организации профиля (вида) ее деятельности, как то - «Казино», «Игровой клуб», «Игровые автоматы», - антимонопольный орган считает обычаями делового оборота и не рассматривает в качестве рекламы. Однако, размещение в месте нахождения игорного заведения его наименования с указанием на вид деятельности, например «Казино Топаз», «Игровой клуб Вулкан», по мнению специалистов ФАС России, служит целям идентификации данного заведения и может рассматриваться как его реклама. Тем не менее, товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие такие организации в месте их нахождения, по мнению ФАС России, не должны признаваться рекламой данных организаций. Такая информация может быть размещена на вывеске, и на нее не распространяются требования Федерального закона «О рекламе», независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

ФАС РФ однозначно признает рекламой размещенные на здании игорного заведения изображения игровых автоматов, карт, рулетки, а также соответствующие надписи и названия игр (например, блэк-джэк, три семерки, 777, слотс и т.п.), так как, по мнению ФАС России, они формируют интерес потребителей к конкретным видам деятельности игорного заведения (азартным играм). При этом размещенные на фасадах здания изображения, не содержащие сведений об азартных играх (например, видов городов Лас-Вегас, Монако, небоскребы и прочее), не подпадают под законодательное понятие рекламы и не являются рекламой.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России) привлекла к административной ответственности ООО «Кибо», в связи с нарушением пункта 2 части 2 статьи 27 Федерального закона ФЗ «О рекламе».

В ходе рассмотрения дела Бурятское УФАС России установило, что на территории города Улан-Удэ была установлена вывеска, на которой были изображены элементы игорного заведения - рулетки в виде комбинации бутербродов с икрой с сопровождающим текстом «Мир игры, икорное заведение», а также с указанием адреса, совпадающего с местом расположения игорного заведения - казино «Мир игры». Из заключения экспертизы указанного изображения присутствующее на вывеске слово «икорное заведение», а также изображение элемента азартных игр - рулетки - акцентирует внимание неопределенного круга лиц (прохожих) на деятельности, осуществляемой в названном заведении. Поскольку данная информация об организации и ее деятельности не установлена в месте нахождения организации, она, по мнению антимонопольного органа, не может быть признана обязательной.

Исходя из этого, Бурятское УФАС РФ пришло к выводу, что рассматриваемая вывеска является рекламой игорного заведения - казино «Мир игры». В соответствии с частями 2 и 3 статьи 27 Закона «О рекламе» реклама основанных на риске игр и реклама организатора основанных на риске игр, являющегося игорным заведением, допускается только в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры. Поскольку данная реклама установлена вне места, разрешенного законом, она является нарушающей Закон «О рекламе».

Нарушения в рекламе игорных заведений не единичны. Так, на улицах города Кирова над входом в игровые клубы размещались вывески со знаком доллара, а у дома, где разместилось казино, - растяжка «AMERICAN SALOON». 500000 рублей. Сыграем на пол-лимона!». Данная надпись сопровождалась изображением лимона, игрового стола с рулеткой и фишками, подковой со скачущей лошадью внутри. Исполнителем рекламы казино выступила фирма «Лера-Сервис», которая разрабатывала художественный эскиз растяжки. Без согласования, как того требуют правила, с отделом городской рекламы и без его разрешения. После проверки и постановления управления антимонопольной службы об административном правонарушении растяжку демонтировали. Фирма «Лера-Сервис» как юридическое лицо оштрафована на 100 тысяч рублей, а владелец игровых клубов «Мега слот» - на 8 тысяч.

Ростовское управление ФАС России наложило на ООО «Клуб Гринвич» штраф в размере 40 тысяч рублей. Поводом к возбуждению дела послужили факты размещения по обеим сторонам от входа в ростовское казино «Версаль» под вывесками «Клуб «Версаль» двух рекламных панно, содержащих информацию «Шоу-программа «Короли и капуста». 50 тонн. 27 октября нам год», а также изображение человека.

В процессе административного разбирательства было установлено, что рекламируемая шоу-программа является театрализованным представлением, сопровождающим основной вид деятельности клуба - работу казино и игровых автоматов. Тем самым приводимая в рекламе информация о шоу-программе преследовала цель привлечь внимание посетителей к клубу, прежде всего, как к игорному заведению. Таким образом, объектом рекламирования вышеназванной рекламы является не только предлагаемая шоу-программа, но и сам клуб «Версаль», в котором действует казино «Версаль» и зал игровых автоматов, то есть место, в котором проводятся основанные на риске игры, пари, организуемые ООО «Клуб Гринвич»8. Согласно федеральному закону «О рекламе», реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных. Во второй части той же статьи говорится, что наружная реклама основанных на риске игр, пари не допускается. В соответствии с законом «О рекламе», это относится и к рекламе организатора игр и пари, являющимся игорным заведением, и к рекламе мест их проведения, если ими являются игорные заведения.

В административной практике есть свежие примеры попыток обойти законодательные ограничения на рекламу алкогольной продукции посредством рекламы «зонтичных брендов».

Так, в период с 12 по 14 января 2007 года при проведении Кубка Европейских Чемпионов по хоккею (турнир «Super Six») на территории Ледового дворца Санкт-Петербурга, в частности на бортах ледовой площадки и на самой ледовой площадке, размещалась реклама с использованием товарного знака «SV», индивидуализирующего водку «SV Союз-Виктан» и применяющегося на этикетках водки «SV Союз-Виктан», широко представленной в продаже.

Реклама непосредственно на ледовой площадке, помимо данного обозначения, также содержала указание «Фонд содействия развитию спорта «Спортивное Возрождение». Однако данное Общество не имеет широкой известности у потребителей, в рекламе не содержится разъяснений о видах деятельности компании или каких-либо иных сведений, характеризующих данное лицо и позволяющих сформировать интерес потребителей именно к юридическому лицу и его деятельности. Кроме того, указание «Фонд содействия развитию спорта» выполнено шрифтом, более мелким, мало различным, по сравнению с указанным средством индивидуализации, что также концентрирует внимание потребителей именно на товарном знаке «SV». При таких условиях представленная реклама не может расцениваться как явно относящаяся к рекламе благотворительного фонда. Соответственно, данная реклама является рекламой товарного знака «SV» и призвана формировать интерес, в том числе к водке «SV Союз-Виктан», продвигать её на рынке, и распространение такой рекламы должно осуществляться с учётом требований статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

Согласно пункту 7 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений. Ледовый дворец Санкт-Петербурга является территорией спортивного сооружения. Таким образом, реклама водки с использованием товарного знака «SV» противоречит требованиям пункта 7 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» и является ненадлежащей.

Нерешенным также остался и вопрос о том, следует ли относить такое явление как product placement к рекламе или рассматривать его отдельно от последнего понятия. ФАС РФ полагает, что при применении нормы пп.9 п. 2 статьи 2 ФЗ «О рекламе» следует принимать во внимание следующее. При оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства, антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов10. Получается, что и здесь антимонопольный орган отдает разрешение вопроса о рекламном характере product placement на усмотрение экспертов и специалистов и принимать решение будет на основании собственного истолкования нормы закона. Правда, законодатель не оставил антимонопольному органу ничего другого, так как формулировки статей нового закона «О рекламе» отличаются крайней размытостью и неопределенностью, которая может быть применена как в пользу рекламодателя, рекламопроизводителя, так и против него.

В 2011 году антимонопольные органы рассмотрели более 17 тысяч фактов, указывающих на событие нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (в 2010 году - более 20,6 тысяч фактов).

В 2011 году антимонопольные органы рассмотрели 5087 заявлений (в 2010 году - 3992 заявления) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 5451 дела по фактам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 12422 нарушения (в 2010 году - 5405 дел и 14762 нарушения).

В зависимости от характера нарушения и его негативных последствий для конкуренции, потребителей и общества в целом антимонопольные органы применяют к нарушителям меры административного наказания и административного воздействия.

Так, в 2011 году возбуждено 5270 дел об административных правонарушениях (в 2010 году - 5395 дел), по результатам рассмотрения которых вынесено 4619 постановлений о наложении штрафа на сумму 165 478 500 рублей (в 2010 году - 4543 постановления на сумму 122 683 900 рублей), в том числе 29 постановлений за неисполнение предписания о прекращении нарушения на сумму 3 063 000 рублей (в 2010 году - 16 постановления на сумму 2 784 000 рублей).

В соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесено 3837 предписания о прекращении нарушения (в 2010 г. - 4075 предписания).

Рис. 1. - Статистика нарушений за 2011 г. Выявленных УФАС РФ.

Таким образом, в настоящее время решение вопросов, связанных с применением законодательства о рекламе, а также вопросов о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, реализация государственной политики в области контроля, соблюдения рекламного законодательства и подготовки предложений по совершенствованию законодательства о рекламе осуществляется федеральным антимонопольным органом в лице Федеральной антимонопольной службы и ее территориальными органами.

Помимо этого, антимонопольный орган наделен также правом принятия подзаконных нормативных правовых актов в сфере рекламных правоотношений. Многие утвержденные им Письма содержат разъяснения по поводу применения отдельных положений закона «О рекламе». Тем самым Федеральная антимонопольная служба пытается устранить пробелы существующие в действующем законодательстве. На наш взгляд, указанные недостатки следует восполнять и урегулировать на уровне законодательном, путем внесения соответствующих изменений в действующие нормы права.