УВОЛЬНЕНИЕ РАБОТНИКА ПО ИНИЦИАТИВЕ АДМИНИСТРАЦИИ ПО П. 4 СТ. 33 КЗоТ РФ.

Прогулом является неявка без уважительных причин на работу, на которую работник был переведен в соответствии с действующим законодательством (в связи с производственной необходимостью или простоем). Однако не может быть признан прогулом отказ работника приступить к той работе, на которую он был переведен с нарушением закона.

 Администрация вправе уволить работника за необоснованный отказ от перевода по п. 4 ст. 33 КЗоТ лишь в том случае, если он не выходит на работу. Если же работник ежедневно является на предприятие, то сам по себе отказ от выполнения работы нельзя рассматривать как прогул, если даже этот отказ является неправомерным. В последнем случае увольнение может последовать по п. 3 ст. 33 КЗоТ.

Работник, не допущенный администрацией к работе в связи с появлением в нетрезвом состоянии (см. ст. 38 КЗоТ), может быть уволен по п. 7 ст. 33 КЗоТ, а не за прогул по неуважительной причине. Не служит основанием для увольнение за прогул и арест работника за мелкое хулиганство.

Невыход работника на работу в его выходной день, если приказ был издан администрацией в соответствии с требованиями закона, следует рассматривать как прогул без уважительной причины.

Отсутствие на работе более трех часов в течении рабочего дня без уважительных причин, хотя и не является прогулом в собственном смысле этого слова (отработанные в этот день часы подлежат оплате), может служить основанием для расторжения трудового договора по п. 4 ст. 33 КЗоТ независимо от того, является ли оно непрерывным или складывалось из двух или более периодов отсутствия на работе без уважительных причин. Отсутствие на работе более трех часов может служить основание увольнения работника по п. 4 ст. 33 КЗоТ, если он находился без уважительных причин вне территории предприятия или объекта, где он должен выполнять свои трудовые функции. Нахождение же без уважительных причин не на своем рабочем месте, а в помещение другого или того же цеха, отдела и т. п. или на территории предприятия или объекта, где он должен выполнять трудовые функции, в том числе и более трех часов в течение рабочего дня, является нарушением трудовой дисциплины, за которое он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения, но не по п. 4, а по п. 3 ст. 33 КЗоТ, при условии соблюдения установленного порядка увольнения по этому основанию.

Причины невыхода на работу или отсутствие работника на работе должны быть тщательно и всесторонне проверены. Следует, в частности, иметь в виду, что не может служить основанием для увольнения за прогул отсутствие у работника больничного листка, если установлено, что невыход на работу был вызван болезнью.

Увольнение за прогул без уважительных причин допускается независимо от того, применялись ли к работнику в прошлом меры дисциплинарного или общественного взыскания.

При увольнении за прогул трудовые отношения считаются прекращенными со дня, указанного в приказе об увольнении.

Увольнение работника за прогул без уважительных причин может последовать лишь с соблюдением общих правил о порядке наложения дисциплинарных взысканий: администрация обязана затребовать от нарушителя объяснения по существу совершенного проступка; не допускается увольнение по истечении одного месяца со дня обнаружения прогула и позднее шести месяцев со дня его совершения; увольнение не может иметь место, если за данный проступок на работника уже было наложено иное дисциплинарное взыскание и т. д.

Законом не предусмотрено право администрации без согласия работника досрочно отозвать его из отпуска на работу, поэтому отказ работника от выполнения распоряжения администрации о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины (п. 31 того же постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут администрацией по п. 3 или п. 4 ст. 33 КЗоТ, будет установлено, что проступок, положенный в основу приказа об увольнении, выразился в отказе работника от продолжения работы в связи с изменение существенных условий труда, вызванным изменением в организации производства и труда, и работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, суд вправе по своей инициативе изменить формулировку причины увольнения на п. 6 ст. 29 КЗоТ.

При этом следует иметь в виду, что если работник не был предупрежден за два месяца до увольнения об указанных выше изменениях условий труда (ч. 3 ст. 25 КЗоТ), суд должен изменить и дату увольнения таким образом, чтобы трудовые отношения были прекращены в день истечения названного срока (п. 36 того же постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Необходимо также учитывать, что увольнение по п. 6 ст. 29 КЗоТ недопустимо, если, несмотря на изменения в организации и производства труда (ч. 3 ст. 25 КЗоТ), прежние существенные условия труда могут быть сохранены (ч. 4 ст. 25 КЗоТ). Обязанность доказать невозможность сохранения прежних существенных условий возлагается на администрацию.

Прокомментируем материалы судебной практики.

Гильмутин Ш. А. [15] более четырех лет работал электромонтером контактной сети 4 разряда в Абаканском участке электроснабжения. За период работы зарекомендовал себя положительно, нарушений трудовой дисциплины не допускал. Приказом от 28 ноября 1995 г. уволен с работы по п. 4 ст. 33 КЗоТ в связи с отказом 23 ноября 1995 г. выполнить распоряжение начальника дистанции об освещении Кордонского тоннеля и станции Кошурниково. В Вину Гильмутина Ш. А. Также вменялось отсутствие на работе в этот день в течение 4-х часов. При этом свой отказ от выполнения требований начальника дистанции уволенный работник мотивировал тем, что ему не предоставлен автомобиль для того, чтобы добраться до места работы. Тогда как расстояние до места работы составляет около 40 километров. Более того, руководитель дистанции отказался оформить наряд, на выполнение названных работ, после чего Гильмутин Ш. А. Был отстранен от работы. По этой причине он и отсутствовал на работе во второй половине дня. Данное увольнение работник обжаловал в судебном порядке. В ходе судебного разбирательства суд установил факт нарушения со стороны администрации техники безопасности при организации работ, связанных с повышенной опасностью, что и повлекло отказ от выполнения распоряжения о производстве этих работ и отсутствие Гильмутина Ш. А. нА работе в течение второй половины рабочего дня 23 ноября 1995 г. При таких обстоятельствах суд не признал отсутствие Гильмутина Ш. А. На работе в этот день прогулом. В данном случае суд пришел к выводу о том, что работник отсутствовал на работе по уважительным причинам. В своем решении суд также указал, что при увольнении Гильмутина Ш. А. Не учтены требования ч. 3 ст. 135 КЗоТ РФ. В соответствии с требованиями названной статьи при наложении любого дисциплинарного взыскания на работника должны учтены тяжесть совершенного им проступка, обстоятельства при которых он совершен, предшествующая работа и поведение работника. В связи с изложенным Курагинский районный суд Красноярского края решением от 30 июля 1996 г. восстановил Гильмутина Ш. А. На работе и взыскал в его пользу за время вынужденного прогула 2 899 661 руб. С работодателя взыскана госпошлина в госдоход в сумме 163 986 руб.

В данном судебном решении можно увидеть следующее противоречие. С одной стороны суд констатирует правомерность действий работника по отказу от выполнения работы с нарушением правил техники безопасности. По этой причине суд признает его отстранение от работы незаконным, а отсутствие на работе во второй половине рабочего дня 23 ноября 1995 года обусловленным уважительными причинами. С другой стороны, в решении суд говориться о том, что не учтена тяжесть совершенного работником тяжесть дисциплинарного проступка. Но ведь судом говориться, что работник не совершал дисциплинарный проступок. Наоборот, нарушения трудового законодательства допущены представителями работодателя. Конечно, суд в рассмотренном случае перестраховался, что и повлекло противоречивость содержания вынесенного решения. Хотя вывод судебных органов о несоответствии тяжести совершенного работником дисциплинарного проступка мере взыскания в виде его увольнения с работы, очень часто служит спасательным кругом для вынесения решения в пользу работника. В рассмотренной ситуации он был сделан явно не к месту. Ведь работник ничего порочащего его трудовую репутацию не совершал. Действительно, работодатель поручает работу за 40 км от места жительства, но при этом не обеспечивает транспортом для того, чтобы он смог добраться до места ее выполнения. Наряд на выполнение работ работодателем не оформлялся, что и служит одним из доказательств факта нарушения правил по технике безопасности. Отстранение работника от работы произведено работодателем с нарушением ст. 38 КЗоТ РФ, в которой дается исчерпывающий перечень возможного отстранения работника от работы, Следовательно, и отсутствие на работе 23 ноября 1995 г. правомерно, поскольку его удалил с работы своим незаконным распоряжением работодатель. При таких обстоятельства не может быть и речи о совершении работником дисциплинарного проступка.

При рассмотрении данного частного, на первый взгляд, дела возник очень важный вопрос о возможности работника отказаться от исполнения незаконных распоряжений работодателя. Как видно из судебного решения, суд признал законным поведение работника, отказавшегося от выполнения распоряжения работодателя приступить к работе с нарушением правил по технике безопасности. Однако в решении суда отсутствую ссылки на нормы действующего законодательства.

Теперь посмотрим на возникающие ситуации с так называемыми прогулами работников, которые используют прогулы на основании устной договоренности с представителями работодателя, с точки зрения процесса доказывания юридически значимых обстоятельств, входящих в предмет доказывания при увольнении по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ.

Прежде всего, нельзя не заметить, что бремя доказывания наличия законных оснований для производства увольнения работника лежит не работодателе, который выступает его инициатором. Следовательно, именно работодатель в ходе судебного разбирательства обязан доказать факт совершения работником прогула. Иными словами, должен предоставить суду неопровержимые доказательства как отсутствие работника на работе более трех часов в течение рабочего дня, так и неуважительность причин такого отсутствия. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации работодателю удается достоверно доказать лишь факт невыхода работника на работу, но никак не уважительность причин его отсутствия.

Несколько иначе следует подходить к процессу доказывания неуважительности или уважительности причин отсутствия работников не работе в случаях, когда порядок предоставления отгулов в организации четко регламентирован и работник с ним ознакомлен под роспись. Тогда обязанность письменного оформления отгулов возникает как у работодателя, так и у работника. Однако несоблюдение письменной формы и в одном случае должно влечь одинаковые правовые последствия для работодателей и работников. Они также должны быть лишены возможности подтверждать свои требования свидетельскими показаниями. По этой причине работодатель для того, чтобы вести речь о неуважительности причин отсутствия работника на работе обязан организовать надлежащий учет рабочего времени. Такой учет предполагает наличие журнала регистрации рабочего времени, в котором работник и должен указать причины отсутствия на работе. Причем все работники организации должны иметь к этому журналу свободный доступ. Названный журнал учета рабочего времени и может служить письменным доказательством при возникновении споров о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ. Без надлежащего учета рабочего времени в организации работодателю доказать неуважительность причин отсутствия на работе практически невозможно.

В результате проведенного опроса на предприятиях г. Железногорска было выяснено, что учет рабочего времени достаточно четко организован лишь на 3 из 15 исследованных предприятий, а понятие “отгул” используется на всех 15 предприятиях и все работники отдела кадров указывают, что доказать без письменного заявления факт неуважительности причин отсутствия на работе нельзя.

В связи с изложенным к проблемам доказывания юридически значимых обстоятельств по трудовым спорам, возникающим в связи с применением работодателе    дисциплинарного взыскания в виде увольнения по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ, судебным органам следует подходить с позицией оценки представляемых им доказательств с точки зрения их допустимости.

 В комментарии к КЗоТ сказано, что при разрешении спора о правильности расторжения трудового договора по п. 4 ст. 33 КЗоТ за прогул без уважительной причины (в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течении рабочего дня) необходимо иметь в виду, что увольнение по этому основанию, в частности, может произведено за:

1. Оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, без предупреждения администрации о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 31 КЗоТ);

2. Оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора (ст. 32 КЗоТ);

3. Нахождение работника без уважительных причин более трех часов в течении рабочего дня вне территории предприятия либо вне территории объекта, где он в соответствии с обязанностями должен выполнять порученную работу;

4. Самовольное использование дней отгулов а также самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда администрация вопреки закону отказала в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения администрации (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с ч. 2 ст. 114 КЗоТ и ст. 9 Закона РФ от 9 июня 1993 г. № 5142-1 “О донорстве и ее компонентов”(Ведомости РФ. 1993 г. № 21. ст. 1064) дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов) (п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. в редакции от 15 января 1998 г. (БВС РФ. 1998. № 3).[16]

О том, насколько поспешно принимаются работодателями решения об увольнении по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ свидетельствую следующие примеры из судебной практики.

Чернышев Г. И. Работал машинистом-кочегаром 3-го разряда станции Мариинская. Приказом № 12 от 26 февраля 1997 г. он уволен с работы за совершении прогула именно 26 февраля 1997 г. Таким образом, работодатель издал приказ об увольнении работника по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ в день его отсутствия на работе. Уволенный работник не согласился с приказом об увольнении и обратился в суд с иском о восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула. В ходе судебного разбирательства работодатель смог доказать лишь факт отсутствия Чернышева Г. И на работе 26 февраля 1997 г. в течении пяти часов. Тогда как неуважительность причин его отсутствия на работе работодателю доказать не удалось. В ходе судебного разбирательства установлено, что Чернышев Г. И. В 00 час. 20 мин. 26 февраля 1997 г. был доставлен в реанимационное отделение Мариинского ГТМО с диагнозом, свидетельствующим об остром отравлении. Согласно выписки из истории болезни после улучшения состояния он выписан домой в 12 час 26 февраля 1997 г. В этот же день в 14 час. Чернышев Г. И. Вышел на работу, однако на работе не был допущен главным инженером Заболотским А. В. Приказ от его отстранении от работы не издавался, поскольку было принято решение о расторжении с ним трудового договора (контракта). Причем объяснения у Чернышева Г. И. По поводку причин отсутствия на работе до издания приказа об увольнении по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ не отбирались, несмотря на то, что работник не отказывался дать объяснения причин своего отсутствия на работе в течении 5 часов 26 февраля 1997 г. В связи с изложенным суд пришел к выводу о незаконности увольнения Чернышева Г. И. По п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ, поскольку работодатель не доказал неуважительность причин его отсутствия на работе в течение 5 часов 26 февраля 1997 г. Более того, суд совершенно правильно пришел к выводу об уважительности причин его невыхода на работу. Сказанное послужило основанием для вынесения решения Мариинским городским судом Кемеровской области от 30 апреля 1997 г. о восстановлении Чернышева Г. И. на работе, в его пользу за время вынужденного прогула взыскана средняя заработная плата в сумме 2 272 774 руб. С работодателя взыскана и госпошлина в госдоход в сумме 100 910 руб.[17]

Следующий пример из судебной практики также связан с процессом доказывания второй составляющей прогула, а именно неуважительности причин отсутствия работника на работе.

Электромонтер локомотивного депо Боготол Ткачев И. Д. 17 сентября 1997 г. уволен с работы по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ. В приказе об увольнении ему вменялось в вину отсутствие на работе без уважительных причин 26 августа 1997 г., а также преждевременный (за полтора часа до окончания) уход с работы 27 августа 1997 г. Оспаривая данное увольнение, Ткачев И. Д. Обратился в суд с иском о восстановлении на работе и оплате времени вынужденного прогула.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что Ткачев И. Д. Действительно не выходил на работу 26 августа 1997 г. Однако в этот день он обращался за помощью в больницу, и врач-хирург Боготольской Железнодорожной больницы установил факт наличия у Ткачева И. Д. Заболевания и выдал направление на стационарное лечение. Его госпитализация 26 и 27 августа 1997 г. не состоялась в связи с тем, что в стационарном отделении не было мест, а также необходимых для проведения курса лечения медикаментов. В связи с болезнью Ткачеву И. Д. Выдавался листок нетрудоспособности на период с 28 августа по 11 сентября 1997 г. При таких обстоятельствах суд признал, что он отсутствовал на работе 26 августа 1997 г. в связи с болезнью, т. е. по уважительной причине. Преждевременный уход с работы 27 августа 1997 г. суд также квалифицировал как правомерные действия работника, который, несмотря на заболевание, вышел на работу и проработал почти полный рабочий день. Хотя Ткачев И. Д. Имел право не выходить на работу и 27 августа 1997 г., т. к. имеющееся у него заболевание предполагало освобождение от работы.[18]

Таким образом, в ходе судебного разбирательства работодателю удалось лишь доказать факт невыхода на работу Ткачева И.Д. 26 августа 1997 г., а также преждевременного ухода с работы 27 августа 1997 г.

Тогда как неуважительность причин отсутствия работника на работе в эти дни работодателем не подтверждена. Более того, суду представлены доказательства, свидетельствующие о наличие у уволенного работника заболевания, которое предполагало его освобождение от работы в день инкриминируемого работнику прогула. Видимо, работодатель при издании приказа об увольнении Ткачева И. Д. по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ посчитал, что коль скоро он не имеет на руках листка нетрудоспособности, то есть все основания сделать вывод о неуважительности его отсутствия на работе. И в данном случае сработала установка на презумпцию виновности работника, посмевшего уклониться от работы в течении рабочего дня.

К сожалению, в сознании большинства современных работодателей закреплено искаженное представление о процессе доказывания обстоятельств, имеющих юридической значение. Многие работодатели, как свидетельствует опрос, полагают, что невыход работника на работу позволяет им без промедления издать приказ об увольнении его за прогул (96%). В их понимании именно работник должен доказывать уважительность причин своего отсутствия на работе (90%). Свою обязанность предоставлять доказательства неуважительности причин отсутствия на работе лица, уволенного по п. 4 ст. 33 КЗоТ РФ, большинство работодателей отрицает (90%). Однако судебная практика исходит из того, что при увольнении работника по инициативе работодателя обязанность доказать наличие законного основания для расторжения трудового договора (контракта) и соблюдение установленного порядка увольнения лежит на работодателе. В тоже время, с учетом мнений Лебедева В. “уже сегодня процесс пересмотра норм, регулирующих порядок подбора и расстановки кадров, уже набирает силу. Это объективно и вполне понятно. Для подъема российской экономики действительно необходимо всемерно защитить интересы и право работодателя в области подготовки, расстановки, использования кадров.

Трудовое право должно признать за нанимателем право производительно использовать приобретенный им товар – рабочую силу и применять ее таким образом, как это ему необходимо, не забывая о повышении качества этого товара, т. е. о перманентном формировании добросовестного исполнителя (работника, первичного трудового коллектива) с высокой профессиональной культурой, отвечающей требованиям технологического процесса труда, для обеспечения которого, собственно, работник и нанимается. Следовательно, изменения технологического процесса, выявление ущербности рабочей силы или несоответствия тем требованиям, которые предъявлялись к нанимающемуся на рынке труда, должны признаваться законными основаниями к переводу работника или расторжению с ним трудового договора по инициативе работодателя”[19].