Участники процедуры медиации

Вопросами медиации озабочены представители различных отраслей права, различных правовых школ и направлений. Тематика данных работ весьма разнообразна: от исследования понятия медиация до попыток введения института медиации практически во все виды процесса.

 

26  Зер Г. Изменение объектива: новыйдеятельностивзгляд на преступление и правосудие  / пер. с англ. М. Яковлева // Г.  Зер. - М .: Унив. Изд-вовнешнейПульсары, 2014. –С.58

27Кармин А.С. Конфликтология / А.С. Кармин. - СПб.: Лань, 2014. – С.209

 

Довольно часто предпринимается попытка ввести медиацию и в сферу уголовного судопроизводства²⁸. Ряд авторов предлагает применять медиацию в рамках ювенальной юстиции, подразумевая при этом распространение данной процедуры исключительно на правонарушения, совершаемые несовершеннолетними, не достигшими возраста привлечения к уголовной ответственности²⁹. Другие предлагают при помощи медиации разрешить споры в области уголовного судопроизводства по делам с участием несовершеннолетних³⁰. Некоторые авторы полагают, что примирение с потерпевшим (ст. 76 УК РФ³¹, ст. 25 УПК РФ), деятельное раскаяние (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ³²) и досудебное соглашение тоже являются медиативными формами.

А ряд ученых предлагают дополнить ст. 25 УПК РФ положением, согласно которому по ходатайству любой из сторон следователь обязан предоставить время для проведения медиативной процедуры³³. Так, один из авторов законопроекта С.А. Пашин предлагает предоставлять время на проведение медиации, привлекать к проведению медиативных процедур судей в отставке и сертифицированных медиаторов.

В большинстве работ приводится перечень принципов медиации, ссылки на положения ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования

 

28Аболонин В.О. Коммерческаямедиация в России: вектормероприятийразвития // Закон. - 2012. - №3.

- С. 57

29Аболонин В.О. Судебная медиация: теория, практика, перспективы. - М.: Инфотропик Медиа,степени2014. – С.34

30 Бахматова, В.А. Описаниеразделениевосстановительной программы по  «иным» ситуациям // Вестник восстановительной юстиции. - 2016. - №13. - С. 143

31Уголовный кодекс Российской Федерации / Федеральный закон от 13 июня 1996 № 63- ФЗ (ред. от 27 декабря 2018 )// Собрание законодательства Российской Федерации.- 1996.-

№ 25.- ст. 2954; 2018.- № 28.- ст. 76.

32 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации / Федеральный закон от 18 декабря 2001 № 174-ФЗ (ред. от 27 декабря 2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 08.01.2019)// Собрание законодательства Российской Федерации.- 2001.- № 52.- ст. 4921; 2018.-№522-ст.28

33Бенова,торговыхВ.И.  Классификация способовоабеспечивающиельтернативногоразрешенияриинеледзаспоров //  Пробелытоговогров

российском законодательстве. - 2013. - №5. - С.128

 

споров с участием посредника (процедуре медиации)»³⁴, в ряде работ проводится сравнительный анализ различных примирительных и судебных процедур с процедурой медиации.

Каждый раз, изучая очередную работу на тему медиации, я всѐ больше убеждаюсь в том, что не все авторы четко представляют себе сам процесс медиации.

При этом большинство авторов весьма произвольно представляют себе данную процедуру. Некоторые под медиацией понимают любую примирительную процедуру³⁵. Кто-то выделяет медиацию как разновидность процедуры по альтернативному разрешению споров (АРС)³⁶.

Почти все авторы приводят перечень принципов медиации и основных критериев еѐ проведения. Но очень редко кто из авторов пытается акцентировать внимание на технике еѐ проведения³⁷. В юридической литературе можно встретить отдельные описания примирительных процедур, которые были проведены по конкретным делам. К числу реальных примеров проведения медиации можно отнести публикации в «Вестнике восстановительной юстиции»³⁸. Порядок проведения программ в рамках восстановительного правосудия и программы медиации отличаются друг от друга. В других источниках приводятся описания иных примирительных процедур.  Так,  одна  из  примирительных  процедур  описана  в  статье

«Прекращение уголовного дела с помощью адвоката-медиатора», автором которой является уважаемый мною адвокат А.А. Бозов. Он приводит пример

 

34Федеральный законобеспечивающиеот 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Обальтернативнойпредоставлениепроцедуре урегулированияпредоставлениеспоров с участием посредника (процедурецеломмедиации)» // Собрание законодательства Российской Федерации.- 2010. - № 31.- Ст. 2.

35 Пронина Е.Н., ГущеваторговогоЮ.В. Медиация как внеюрисдикционныйтакжеспособ разрешенияэлемент правовыхспоров // Юридическая наукаэлементыи практика: ВестникторговогоНижегородской академииболее МВД России. - 2011. - №3 (16) - С. 34

36 Бенова В.И. Классификация способов альтернативногопредставляютразрешения споровуслуг// Пробе лы в российском законодательстве. - 2013. - №5 - С.128

37КоломытцеватолькоВ.В. Медиативный способразвивающейсяурегулирования правовыхпоставкаконфликтов: порядокпоставка проведения и некоторыезаключениепроблемы реализациивоздействие// Вестник ТГУ. - 2012. - № 11 . - С.378

38 Баньос С.И. Медиация: особенности проведения и результаты примирительной встречи

// Вестникдеятельностивосстановительной юстиции. - 2016. - №13. -  С.113.

 

урегулирования уголовно-правового спора при помощи процедуры медиации. Из содержания статьи видно, что в описываемом случае имел место иной альтернативный способ урегулирования спора, но не медиация в том еѐ понимании, в котором она является предметом изучения курса в рамках программы «Медиация. Базовый курс». Процедура медиации не допускает  односторонних  бесконтрольных  встреч,коммерческаяпроведения  встреч  с иными лицами, не являющимися сторонами конфликта, тем более без уведомления об этих встречах второго участника конфликта. В рамках процедуры медиации не допускается правовое консультирование сторон, даже в контексте разъяснения правовых норм. Такого рода процедуры носят характер процедур восстановительного правосудия.

Еще до изучения программы «Медиация. Базовый курс» нам представлялось, что именно адвокат как никто другой может и должен заниматься данным видом деятельности. Именно адвокат в силу своих знаний и опыта способен провести медиацию с максимальной выгодой для конфликтующих сторон. Более того, в соответствии с ч.2 ст.7 Кодекса профессиональной этики адвоката, «предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению»³⁹.

В процессе обучения пришлось кардинально пересмотреть свою точку зрения. Чем больше я узнавала про процедуру медиации, порядок еѐ проведения, принципы медиации, тем больше я понимала, что для того, чтобы успешно провести медиацию, необходимо как можно больше абстрагироваться от адвокатского подхода к урегулированию споров.

Достаточно близко к реальности процедура медиации описана на сайте Ивановского областного суда. Там в разделе «Кто такой медиатор и как

39Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003) (ред. от 20 апреля 2017)// Документ опубликован не был. Электронный ресурс. – Режимдоступа: http://www.consultant.ru

 

происходит медиация?» дана соответствующая действительности информация о порядке проведения медиации. Однако в том же разделе

«Медиация. Примирительные процедуры» имеется раздел «Преимущества мирного урегулирования споров» где размещена не совсем соответствующая действительности информация. Текст начинается со слов «Под мировым соглашением понимается...» и весь текст посвящен мировому соглашению, которое не то же самое, что и медиативное соглашение. А вот аналогичной информации на сайтах районных судов г. Самары и Самарской области не обнаружено.

Для более полного понимания предмета обсуждения необходимо остановиться на основных моментах медиативной процедуры:

- медиатор является совершенно нейтральным лицом, т.е. он не дает ни юридические ни психологические, ни какие-либо иные советы сторонам. Медиатор «не учит, не лечит, не судит». Как бы ему этого ни хотелось. Даже когда медиатор видит, что одна из сторон явно не знает о своих преимуществах, предусмотренных действующим законодательством, либоторговогопросто не видит их в силу своей юридической неграмотности,  медиатор не имеет права дать ему юридический совет, не может просто ликвидировать пробел в правовых знаниях. Медиатор имеет право использовать одну из нескольких индивидуальых бесед (кокус) для того, чтобы предложить стороне отложить встречу и воспользоваться услугами квалифицированного юриста.  И  не  более.  Он  дажеэлементыне  может  отправить  его  к  тому  юристу, которого он считает необходимым порекомендовать.

- медиатор отвечает исключительно за процесс, а не за результат. Поэтому некоторые положения отдельных статей, где обсуждаются вопросы признания гражданско-правового договора, заключенного на основе медиативного соглашения недействительной сделкой по  основанию

«введения в заблуждение» медиатором, очень сомнительны. В некоторых работах даже высказываются мысли о том, что «...прямой и главной задачей медиатора как раз является внесение предложний по  урегулированию

 

спора»⁴⁰. Задачей медиатора не является внесение предложений по урегулирования спора. Медиатор не вносит никаких предложений. Он не имеет на это права. И уж тем более невозможна ситуация, когда «сторона, выражающая свое согласие на заключение невыгодного для нее положения медиативного соглашения, может быть не осведомлена о более выгодных для нее вариантах такого соглашения из-за недобросовестности медиатора». Медиатор не занимается правовым консультированием. Ещѐ до проведения процедуры медиации стороны могут проконсультироваться у специалистов в соответствующей области знаний.

При этом автор утверждает, что «будет применяться ст. 178 ГК РФ⁴¹

«недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения», т.к. недобросовестный медиатор может ввести одну из сторон в заблуждение». При этом совершенно не понятно, каким именно образом это может произойти, если по правилам процедуры медиации медиатор вообще не может что-либо предлагать сторонам, не может оценивать их предложения, не может высказывать свою точку зрения ни по какому вопросу. Медиатор может в ходе проверки медиативного соглашения на реалистичность и исполнимость задать сторонам вопросы о том, как они будут выполнять условия соглашения.

-

медиатор должен уметь отделить человека от эмоций, уметь видеть за позицией интерес. В ходе проведения медиации медиатор должен почти дословно воспроизвести речь каждой из сторон. При этом он должен в ходе произнесения стороной своей речи внимательно слушать сторону, не теряя с ней визуального контакта, и одновременно пытаться делатьэкономическаясебе письменные пометки в виде ключевых слов, при помощи которых он позже сможет полностью воспроизвести высказывание стороны. При воспроизведении

40Владимирова М.О., Хохлов В.А. Комментарий к Федеральному закону

«Обтаорговыхльтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуреюунвитка

медиации)». М.: РИОР: ИН-ФРА-М,внутренней2011. - С.54.

41Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)/ Федеральный закон от 30 ноября 1994 № 51-ФЗ (ред. от 03 августа 2018) // Собрание законодательства РФ. – 1994 -

№32 - Ст. 3301; 2018 - № 14 - Ст. 1998

 

высказывания стороны медиатор должен это сделать как можно ближе к оригинальному тексту, но без эмоциональной окраски. При этом он должен правильно определить эмоции и сообщить о них в нейтральных выражениях, т.е. отделить эмоции от фактов. В принципе медиатор - это своего рода переводчик с эмоционального языка на язык фактов и интересов.

Медиатор может задавать уточняющие вопросы. Он должен обязательно задать уточняющий вопрос о том, правильно ли он изложил то, что услышал от высказавшегося. После того, как одна сторона высказалась, медиатор предоставляет слово второй стороне, и вышеописанная процедура повторяется.

Таким образом, медиатор пытается отделить факты от эмоций и направить диалог в сторону поиска интересов. Задача медиатора не помочь сторонам в разрешении конфликта на основе права, а выявить интересы сторон и помочь сторонам найти компромисс, баланс интересов с тем, чтобы стороны смогли остаться в хороших отношениях. Медиатор ни в коем случае не может привносить своидеятельностиэмоции в ситуацию.

Поэтому тем, у кого за плечами двадцатилетний стаж работы адвокатом, достаточно тяжело перестроиться на вышеописанную процедуру. Особенно в тех ситуациях, когда одна из сторон имеет явные правовые преимущества и может совершенно спокойно обратиться в суд, и суд вынесет решение в пользу этой стороны. Но задача медиации не в решении спора на основе права, еѐ задача в сохранении отношений между конфликтующими сторонами.

- медиатор должен помочь сторонам принять на себя ответственность. От этого зависит возможность заключения медиативного соглашения и его исполнения.

- при необходимости медиатор проводит индивидуальные беседы (кокусы). Эти беседы не должны быть продожительными по времени, должны проходить в ходе совместных встреч, по окончании кокусаотличительнымсторона и медиатор возвращаются в комнату и сообщают второй стороне о теме данной

 

беседы. (Это одно из проявлений принципа прозрачности). При этом продолжительность и количество кокусов должно быть одинаковым для обеих сторон. В процедуре медиации не предусмотрены индивидуальные беседы со сторонами, а тем более с иными лицами, связанными со сторонами спора, втайне от другой стороны, а также вне встреч в рамках медиативной процедуры.

- медиатор должен так провести процедуру медиации, чтобы стороны нашли совместные интересы, нашли взаимную выгоду там, где это возможно, а там, где их интересы не совпадают, добились результата, который основан на нормах справедливости. Здесь ключевым словом является «справедливость». Думаю, многие практикующие юристы прекрасно понимают, что справедливость и судебное решение не всегда одно и то же.

- медиатор должен способствовать тому, чтобы стороны в ходе активного обсуждения ситуации пришли к совместному соглашению, которое будет оформлено в виде медиативного соглашения.

- медиативное соглашение не всегда может соответствовать правовым нормам. Если условия медиативного соглашения соответствуют действующему законодательству, то медиативное соглашение может быть утверждено в виде мирового соглашения. В рамках арбитражного судопроизводства имеются случаи утверждения судом медиативного соглашения. Если медиативное соглашение составлено до обращения в суд, и оно содержит положения, которые могут быть положены в основу гражданско-правового договора, то такое соглашение может быть оформлено в виде отдельного гражданско-правового договора.

Однако, если мировое соглашение или гражданско-правовой договор содержит в себе исключительно условия, основанные, на законе, то медиативное соглашение может содержать в себе любые условия, к которым придут стороны. Иногда стороны могут прийти к соглашению на таких условиях, которые в настоящее время не могут быть признаны законными. О

 

такой ситуации могут свидетельствовать результаты применения процедуры медиации по гражданским делам, находившимся в производстве Юрьевецкого районного суда Ивановской области «по состоянию на 1 январясопровождаются 2013 года в Ивановской области медиаторами проведено более 20 процедур медиации, более 30 консультаций.

По гражданским делам, в которых стороны приняли участие в процедуре медиации, прекращены производства в связи с отказом от иска, утверждением мирового соглашения, уменьшен размер исковых требований, некоторые иски оставлены без рассмотрения, поскольку стороны решили урегулировать споры во внесудебном порядке». Таким образом, можно предположить, что результатом медиации не всегда было заключение мирового соглашения. В отдельных случаях имели место как оставление иска без рассмотрения, так и отказ от иска.

- сама процедура медиации и медиативное соглашение всегда строго конфиденциальны.

Таким образом, медиативное соглашение может быть закреплено судом в качестве мирового соглашения, либо удостоверено нотариусом, либо облечено в форму гражданско-правового договора только при условии, если стороны изъявят желание снять гриф конфиденциальности со всего медиативного соглашения или с его части.

Необходимо помнить, что медиация предполагает урегулирование спора на основе интересов сторон, а не на основе их правовых позиций. В силу этого медиативное соглашение может выходить за рамки предмета спора, а в большинстве случаев вообще лишь косвенно затрагивать существо спорного правоотношения. В большинстве случаев любой правовой спор лишь повод для разрешения возникшего социального конфликта, основанного на тех или иных эмоциях. Исполнимость же медиативного соглашения строится исключительно на добровольном желании сторон его исполнить.

 

Если внимательно изучить профессиональный стандаарт медиатора⁴², то мы увидим что данный вид профессиональной деятельности отнесен к группам «специалисты в области права, не вошедшие в другие группы» и

«специалисты в сфере социальных проблем». А в перечень трудовых функций не входят ни правовое консультирование, ни дача рекомендаций, ни внесение предложений по содержанию медиативного соглашения. Трудовые действия медиатора описаны очень точно: «формулировать, уточнять, прояснять, разъяснять высказывания участников и сторон в процедуре медиации, содействовать сторонам в анализе выгод, издержек последствий и возможностей событий, состояний, структурировать цели участников процедуры медиации, оранизовать процесс взаимодействия участников процедуры медиации, организовывать поиск совместных решений, содействовать  формулированию  решений,торговыхобеспечивать  оптимальный уровень конкретизации решений и т.д.».

Мы полностью поддерживаем точку зрения В.О. Аболонина который полагает, что «Медиация в ее современном смысле - это процедура, в которой медиатор, не обладая правом принятия решения в споре, при помощи коммуникативных техник содействует сторонам в эффективном проведении переговоров и помогает им выработать решение, удовлетворяющее их интересам»⁴³.

Ряд авторов предпринимают попытку исследовать правоотношения, которые возникают в процессе медиации. Так, в частности, в своей статье

«Правовые отношения в процедуре медиации» М.О. Владимирова пишет, что «несмотря на то, что подробное проведение каждой ступени процедуры медиации правом не урегулировано важно учитывать, что на складывающиеся правоотношения  распространяют свое действие некоторые

42Приказ Минтруда России от 15 декабря 2014 № 1041н (ред. от 12 декабря 2016) «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист в области медиации (медиатор)»//Собрание законодательства Российской Федерации. - 2013. - № 4. - Ст. 293; 2014. - № 39. - ст. 5266.

43Аболонин В.О. Коммерческая медиация в России: вектор развитияпродвижении// Закон. -2012.- №3. С. 57

 

нормы права». Отсюда «следует сделать вывод, что отношения, возникающие в связи, и по поводу еѐ проведения являются правовыми - это общественные отношения, урегулированные нормами права»⁴⁴. К сожалению, данную точку зрения мы разделить не можем.

Медиативная процедура в принципе не может быть правоотношением. Данная процедура сама по себе не порождает никаких правовых последствий. Любая сторона переговоров может в любой момент отказаться от дальнейшего участия в процедуре медиации. При этом никаких правовых последствий такого отказа не предусмотрено.

Те соглашения которые заключаются до проведения медиативной процедуры, носят характер декларативный содержат в себе принципы и правила, которые стороны собираются придерживаться в ходе проведения медиативной процедуры. Любое правоотношение характеризуется также наличием прав и обязанностей сторон. Обязанностей сторон данная процедура не предусматривает. Стороны не обязаны разрешить возникший между ними конфликт, не обязаны прийти к соглашению, не обязаны заключить медиативное соглашение. Стороны договариваются придерживаются правил поведения в ходе переговоров, а также сохраняют всю информацию в тайне. В законодательстве отсутствуют какие-либо обязанности для сторон, обратившихся к медиатору.

Медиативную процедуру можно сравнить с сеансом у семейного психотерапевта. Являются ли отношения между мужем и женой, которые пришли на приѐм к психотерапевту, правовыми отношениями? Думается, нет. Являются ли отношения между гражданами или субъектами предпринимательской деятельности, которые проводят переговоры о возможности дальнейшего сотрудничества, правовыми отношениями? Полагаем, что нет. До тех пор, пока они не заключат договор.

 

 

44Владимирова М.О. Правовыемероприятийотношения в процедурецеломмедиации  // Вестник Волжского университета имени В.Н. Татищева.- 2012. - №4 - С. 75.

 

Как правильно отмечает автор, «признаки правовых отношений состоят в том, что они охраняются государством»⁴⁵. Охраняются ли отношения, возникающие в процессе медиации, государством? Нет. Если стороны придут к соглашению и составят медиативное соглашение, то правовые последствия такого соглашения будут всецело зависеть от того, в какую форму данное соглашение будет облечено. Если в форму гражданского договора или мирового соглашения, то да, правовые последствия будут иметь место. Если же условия медиативного соглашения не могут быть по ряду причин обличены в правовую форму, то никаких правовых последствий данное медиативное соглашение за собой не повлечет. При этом необходимо помнить, что медиативное соглашение конфедициально если стороны не приняли решение о его разглашении. Медиативное соглашение может содержать условия, которые никак не вписываются в нормы действующего законодательства, но, тем не менее, устраивают обе стороны и они готовы их выполнять.

В заключении хотелось бы отметить, что отсутствие четкого понимания сущности медиации, еѐ возможностей, процедуры приводит в некоторых случаях к неверным выводам и влечет за собой низкую активность населения и государственных структур по еѐ внедрению в жизнь.

Медленное встраивание медиации в российскую действительность есть следствие отсутствия традиций по ведению переговоров между конфликтующими сторонами, низкий уровень эмоционального интеллекта отсутствие практики обращения к психологу или психотерапевту, привычка переносить решение спорных ситуаций на третью сторону - суд, отсутствие необходимости выстраивать отношения в будущем.