Приоритет международных соглашений

Обратите внимание: если между Россией и иностранной державой заключен международный договор, содержащий положения о налогах и сборах, и в этом договоре установлены иные правила и нормы, чем те, что предусмотрены для аналогичной ситуации в Налоговом кодексе, то следует применять правила и нормы международного договора (ст. 7 НК РФ). Так, в нашем случае соглашением об избежании двойного налогообложения могут быть установлены иные критерии, когда деятельность представительства рассматривается как подготовительная и вспомогательная. Вместе с тем в большинстве подписанных на сегодняшний день соглашений России с зарубежными странами речь идет о деятельности в пользу самой иностранной организации. Поэтому в ситуации ведения подготовительной и вспомогательной деятельности в пользу третьих лиц следует руководствоваться положениями Налогового кодекса.

Заметим, что для налоговых инспекторов критерием признания деятельности представительства в пользу третьих лиц как подготовительной и вспомогательной обычно является получение представительством финансирования от компании иной, чем головной офис. На практике подготовительная и вспомогательная деятельность в пользу третьих лиц (оказание агентских, маркетинговых услуг, административная поддержка, анализ рынка, поиск покупателей, заключение с ними договоров) часто ведутся в интересах различных предприятий, входящих в одну корпорацию (холдинг), а не в пользу самого головного офиса. Поэтому налоговые инспекторы, скорее всего, будут считать это деятельностью постоянного представительства. Причем вне зависимости от того, получает или не получает иностранная компания вознаграждение за свои услуги. Ведь ситуация, когда подготовительная и вспомогательная деятельность в пользу третьих лиц ведутся безвозмездно, в Налоговом кодексе прописана (п. 3 ст. 307 НК РФ). Налоговую базу по налогу на прибыль в этом случае следует -определять расчетным способом.

Выше говорилось о ситуациях, когда иностранная компания работает в России самостоятельно. Но она также может вести деятельность через другое лицо. Налоговым кодексом предусмотрена ситуация, когда иностранная компания действует через зависимого агента. В этом случае компания также может приобретать статус постоянного представительства в России. Для этого прежде всего деятельность самой компании должна иметь признаки, приводящие к образованию постоянного представительства. Они перечислены в предыдущем разделе. Напомним, что это должен быть один из видов деятельности, перечисленных в пункте 2 статьи 306 Налогового кодекса. Кроме того, деятельность должна быть предпринимательской и регулярной, а также осуществляться через обособленное подразделение или иное место деятельности в России. Но и зависимый агент – юридическое или физическое лицо, которое представляет интересы иностранной организации в России, – в данной ситуации должен отвечать ряду критериев. Перечислим их (п. 9 ст. 306 НК РФ).

Зависимый агент должен действовать от имени иностранной организации на основании договора. Он должен иметь и регулярно использовать полномочия на заключение от имени организации контрактов или на согласование их существенных условий (например, цены, сроков, объемов поставок). Своими действиями агент создает правовые последствия для иностранной организации. Деятельность агента от имени иностранной организации не должна быть его основной деятельностью. Отметим, что речь в данной ситуации не идет о профессиональных посредниках-брокерах, комиссионерах, профессиональных участниках рынка ценных бумаг. Деятельность иностранной компании через этих лиц в России не приводит к образованию постоянного представительства.

Пример 3

Американская компания, производящая электротехническое оборудование, заключила договор с российской фирмой на представление своих интересов в России, в частности для поиска покупателей и заключения с ними контрактов на поставку. Для этого американская компания заключила с российской договор агентирования и выдала ей доверенность на право определения существенных условий контрактов (цены, сроков поставки и т.д.) и подписания договоров от имени бельгийской компании. Российская фирма подобной деятельностью в пользу других иностранных организаций ранее не занималась и стала осуществлять ее только в интересах американской компании, регулярно используя предоставленные ей полномочия. В данной ситуации российская фирма является зависимым агентом, а у американской компании приобретает статус постоянного представительства в России на основании следующего.

Между Правительством Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки был заключен Договор от 17 июня 1992 г. об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. В пункте 5 статьи 5 Договора установлено, что зависимый агент – это лицо, которое в совокупности:

* имеет полномочия заключать контракты России от имени компании США;

*  обычно использует эти полномочия;

*  не является агентом с независимым статусом (т.е. брокером и т.д.);

*  не ограничено ведением деятельности только подготовительного и вспомогательного характера.

В описанной ситуации российская фирма отвечает всем этим критериям в совокупности. Следовательно, деятельность американской компании в России приводит к образованию постоянного представительства иностранной -организации в России согласно названному Договору и статье 306 Налогового кодекса.