Норма права как уровень различия и взаимодействия частного и публичного права

В качестве подтверждения обоснованности и актуальности настоящей части исследования необходимо привести следующее: вслед за дореволюционными учёными и правоведами первых послереволюционных лет, современные юристы признают подвижность, а порой и размытость границ между частным и публичными правом[149]. Германские юристы видят полезность современного разделения права на публичное и частное при определении путей правового развития, сфер применения законов и основных прав субъектов, при установлении ответственности за виновное нанесение ущерба, порядка исполнения, критериев толкования, но при этом они отмечают слабость простой дихотомии и наличие скорее полутонов[150].

Также практически никем не отрицается тот факт, что аб­солютно «чистых» отраслей частного или публичного права практически не встречается. В отраслях публичного права имеются частноправовые элементы. Точно так же в любой отрасли частного права есть публично-пра­вовые нормы, обеспечивающие охрану и защиту общественных интересов. С учётом вывода о взаимодействии публичного и частного интересов не должно казаться парадоксальным утверждение, что государство как выразитель публичных интересов не может, да и не должно быть равнодушным к тому, что происходит в частной сфере. А это является предпосылкой для его вторжения в виде публично-правового регулирования в определённых обстоятельствах в традиционные сферы действия частного права[151].

Ю.А. Тихомиров полагает, что сопоставление двух подсистем права должно осуществляться не столько путём их разграничения, сколько посредством нарастающего взаимопроникновения принципов, институтов, норм, в основе которого лежит меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти[152].

С необходимостью осуществляется проникновение частноправовых элементов в сферу действия публичного права («приватизация» семейного, трудового, земельного законодательства путём усиления договорных, фактически – гражданско-правовых отношений[153], дела частного и частно-публичного обвинения в уголовном процессе[154]) и, в ещё большей степени, публично-правовых элементов в систему частного права («публицизация» частного права[155]). Стоит признать, что на каждом конкретном историческом этапе развития общества част­ноправовое регулирование общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, в той или иной мере должно корректироваться публично-правовыми элементами. При этом граница необходимого и допустимого публично-правового вмешательства объективно предопределена конкрет­но-историческими условиями существования общества[156].

Дуализм в системе объективного права на уровне крупных образований системы права вообще не очевиден и проявляется в различном соотношении частных и публичных начал. На уровне отдельных элементов права контраст между частным и публичным если не безусловен, то более заметен. Причём, чем более общий характер имеют нормы права, тем менее очевидна её «дуалистическая ориентация». С большей определённостью говорит о нормах как о частных или публичных их конкретный характер и направленность. Поскольку в любом, даже, казалось бы, самом частном правовом предписании, всегда обнаруживаются общественная значимость, а в любом публичном правиле – забота о частном интересе, безусловное деление на частное и публичное и рациональность дуализма существует на уровне субъективных прав и обеспечивается специфическим признаком личной свободы[157] при реализации частных прав.

Таким образом, разводя две сферы права, следует определять не столько их собственные признаки, сколько отличительные особенности их отдельных элементов, которые могут носить как частноправовой, так и публично-правовой характер, а также степень их присутствия: по тому основанию, какие элементы преобладают в той или другой сфере права, в определённой правовой отрасли, можно отнести её к частному либо публичному праву. Различие между отраслями, на наш взгляд, следует не возводить к крупному правовому образованию (суперотрасли), а наоборот, начать анализ с известных элементарных частей, «кирпичиков», которые обладают признаками, ставшими аксиоматическими. Таковой первичной, элементарной частью права однозначно является правовая норма[158]. Право состоит из единой и вместе с тем сложной системы отдельных норм, представляющих собой те первичные ячейки, из которых складываются его институты, комплексы, отрасли[159].

Необходимость отдельного рассмотрения норм частного права обусловлена целями координации их развития и совершенствования правового регулирования частной сферы. Кроме того, на уровне юридических норм сравнительно чётко фиксируется разграничение нормативно-правовых предписаний, отражаются интересы субъектов жизнедеятельности и придающих им форму частноправовых или публично-правовых интересов. Разделённость права на уровне отраслей утрачивает устойчивость и чёткость границ размежевания, дополняется взаимопроникновением частноправовых и публично-правовых элементов из одной сферы в другую. Такова объективная динамика их существования и развития[160].

Так ещё М.М.Агарков полагал, что делению на частное и публичное право подлежат не отрасли и институты, а субъективные права, которые в свою очередь закреплены в нормах права[161]. Л.Б.Тиунова также считает, что вопреки традиционным представлениям, отраслевое деление права не имеет единого критерия, охватывает не только юридические нормы и не тождественно их системе[162]. Наконец, в качестве методологической основы понимания дуализма права могут служить представления М.И. Кулагина: «Деление права на публичное и частное нельзя понимать упрощённо, как деление только на уровне отраслей права. Оно может производиться и на уровне отдельных институтов и даже конкретных правовых норм»[163]. Устойчивыми, однородными и постоянными элементами последней являются нормы (моноэлементы), и к их внутреннему единству, непротиворечивости, беспробельности и надо стремиться независимо от того, к какой отрасли они относятся[164].

Именно в самой правовой норме изначально заложено, относится ли она к частному праву, либо носит публично-правовой характер. Следовательно, субъект правотворчества в норме права определяет, будет ли отнесено то или иное отношение к публичной сфере или к частной. Исходя из такой трактовки и признавая отсутствие «чистых» отраслей права, правовая сфера того или иного правоотношения может быть определена не по тому критерию, к какой отрасли номинально относится тот или иной правовой институт – к отрасли, входящей в частное или публичное право, а оценивается сам характер этого института – публичный он или частный.

Таким образом, данное положение вполне укладывается в рассмотренное выше суждение о взаимопроникновении элементов и необходимости такого взаимодействия. Формальные критерии, по которым разнесены отрасли права по две стороны «баррикады» при более глубоком рассмотрении оказываются несостоятельными и уступают место более гибкому подходу. Фрагментарное включение в ту или иную отрасль частного права публично-правовых норм осуществляется субъектом правотворчества в первую очередь по соображениям необходимости дополнительно защиты более слабой стороны в правоотношении. Так в семейном праве по причинам фактического неравенства участников семейных отношений, не­обходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспо­собных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения — в семейном праве всегда присутство­вало значительное публично-правовое начало[165]. Следует согласится с Ю.А.Тихомировым, что таким образом путём публично-правовых норм в сфере частного права отражается и закрепляется публичный интерес[166].

Частноправовое регулирование, закреплённое законом и осуществляемое на законодательной основе, тоже служит способом воздействия государства на общественные интересы. Ведь нормы Гражданского кодекса тоже являются государственными предписаниями, нормами права. Среди них встречаются нормы императивного характера (о недействительности сделок), и есть публично-правовые нормы, регулирующие общественные интересы (публичный договор, договор поставки для государственных нужд, договор присоединения)[167].

Что же касается присутствия частноправовых норм в отраслях публичного права, то такое положение менее характерно, поскольку данная сфера изначально направлена на регулирование таких отношений, где заложен публичный (государственный, общезначимый) интерес, и действие по частному почину может поставить под угрозу реализацию права в целях общего блага. Однако допустимо и необходимо действие частноправовых норм в публично-правовой сфере в тех случаях, когда затрагиваются только частные интересы, которые «краем» вошли в публично-правовую сферу, например, в результате широкой кодификации. Наиболее ярким примером подобного проникновения норм частного права может послужить ч.2 ст.20 УПК РФ: «Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьями 115, 116, 129 частью первой и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя и представителя и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора». До недавнего времени термин «частное обвинение» был чисто доктринальным. Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР» от 07.08.2000 №119-ФЗ[168] данный термин внесён в текст ч.1 ст.27 УПК РСФСР, а затем был повторен и в УПК РФ 2001 года[169].

По общепринятому в правовой науке мнению, если норма гражданского права содержит правило, которое участни­ки гражданского оборота не могут изменять по своему усмотрению (т.е. носит категорический характер), то данная норма является императивной. Если же норма гражданского права содержит правило, которое участники гражданского оборота могут ме­нять по своему усмотрению (сами вправе определять круг прав и обязанностей), то такая норма является диспозитивной[170].

Диспозитивные нормы — характерная черта гражданского и тор­гового права. Они в меньшей степени присутствуют в других отраслях права. В гражданских отношениях наибольшее распространение получили в договор­ном праве; торговое право также, в основном, построено на принципе диспозитивности[171].

При этом надо иметь в виду, что диспозитивные нормы, которые представляют собой одну из закрепленных за участ­ником гражданского оборота гарантий свободы волеизъявления, вместе с тем имеют важную особенность юридико-технического характера. Обычным атрибутом диспозитивной нормы служит формула: «если в договоре не предусмотрено иное». С нее обычно начинается или ею заканчивается текст нормы. Поэтому диспозитивные нормы освобождают стороны от необходи­мости включать в договор условия, воспроизводящие правило поведения, зафиксированное в норме, в случае их с ним согласия. Диспозитивные нормы, как правильно отмечается в литературе, более всего соответствуют сущности отрасли гражданского права, созданной для урегулирования рыноч­ных отношений[172].

Однако диспозитивность не исчерпывается диспозитивными нормами. Дозволительные нормы также предоставляют возможность свободно распоряжаться принадлежащими лицам субъективными правами[173].

Нормы публичного права носят строго принудительный характер, не могут изменяться сторонами по их усмотрению, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным должностным лицам, действующим в интересах публичной власти, носят одновременно и характер обязанностей, и именуются, как правило, термином «полномочия», содержащем в себе оба указанных компонента. На эту особенность обратили внимание ещё римские юристы (Папиниан писал: Jus publicum privatorum pactis mutari non potest, то есть нормы публичного права не могут изменяться соглашениями отдельных лиц (D. 2. 14. 38)[174].

Наоборот, нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а субсидиарный, восполнительный характер (Jus dispositivum) (за исключением фрагментарных публично-правовых элементов, которые безусловно носят императивный характер). Их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено, заменено, дополнено, изменено частными определениями сторон[175]. В силу своей специфики частноправовые нормы призваны сбалансировать интересы участников частноправового отношения, на которые и направлено регулирование.

Вследствие этой особенности, частные права – только права: субъект, которому они принадлежат, волен воспользоваться ими, но волен и не пользоваться.

Не следует думать, однако, что все нормы, содержащиеся в сфере частного права, диспозитивны, и, что будучи диспозитивными, они лишены принудительности. В частноправовых отраслях, как уже отмечалось, встречаются и императивные нормы. Императивной является установленная государством в правовых актах норма, отклонения от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой аналогичной либо высшей юридической силы[176].

Но наличие в гражданском законодательстве императивных, т. е. запрещающих или обязывающих норм, не отрицает диспозитивности в целом гражданского права[177]. Подобная ситуация характерна и для других отраслей частного права: семейного, трудового, международного частного, где существуют институты, регулируемые как императивным, так и диспозитивным методами[178].

Ещё одним примером может являться статья 198 ГК, которая предусматривает, что сроки исковой давности и поря­док их исчисления не могут быть изменены соглашением сторон. Это озна­чает, что правила ст. 196—204 ГК носят императивный характер. Императивные нормы преобладают и в ряде институтов семейного права, таких как усыновление, отношения родителей и детей и так далее[179].

В действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны, вне зависимости от характера обязательности. Не повелительная норма – не норма. «Правовые нормы – наличные, реально существующие, имеющие объективно закономерные части, наделённые государственно-властными свойствами клетки содержания права, призванные выполнять все его функции»[180].

Норма права – это волевое, общеобязательное, формально определённое правило поведения, регулирующее общественные отношения путём предоставления прав и возложения обязанностей, соблюдение которого обеспечено возможностью государственного принуждения[181]. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление лица, там создаётся впечатление отсутствия принудительности, но это впечатление может создаваться и в отношении принудительных норм: так если субъект не совершает посягательства на общественные отношения, охраняемые уголовным законом, то не возникает необходимости в применении санкции уголовно-правовой нормы как инструмента государственного принуждения. Если отвлечься от воспитательного характера нормы уголовного права, её превентивного воздействия, страха понести наказание, то субъект сам волен выбирать, совершать или не совершать ему преступление. Диспозитивность состоит не просто в возможности участия или неучастия в правоотношении, а в возможности самим субъектам определять круг прав и обязанностей в конкретном правоотношении своим соглашением[182].

Вскрывая в этом смысле понятие диспозитивности норм, следует заключить, что из норм частного права диспозитивны только те, где в диспозиции нормы содержится юридическая возможность волеизъявление субъекта и влияние этого волеизъявления на правовую судьбу правоотношения. Иначе говоря, правовые последствия ставятся в зависимость от поведения самого участника правоотношения. В императивных нормах правовое последствие не зависит от того, желает субъект их наступления или нет. Ему предписана определённая линия поведения, порой в рамках юридического процесса или процедуры; события, в зависимость от наступления или ненаступления которых императивная норма ставит те или иные правовые последствия, также однозначно, в рамках диспозиции императивной нормы устанавливают юридический результат (например, истечение срока исковой давности лишает истца права на иск в материальном смысле). В тех нормах, где имеется указание на определённое событие как начало её реализации вне зависимости от отношения к этому субъекта (например, в отношениях по наследованию), диспозитивность отсутствует. Такая норма носит императивный характер, её содержание строго регламентировано и действие отменено, изменено быть не может. Установление содержания таких правовых норм является прерогативой публичной власти.

Посредством императивных норм частноправовых отраслей осуществляется публично-правовое воздействие на правоотношение, пусть даже и частного характера. Следовательно, в большинстве случаев только диспозитивные нормы предусматривают реализацию частного интереса по собственной инициативе, и такие нормы могут именоваться частноправовыми. В первую очередь речь идёт о нормах права, регулирующих отношения по сделкам. Принцип диспозитивности позволяет здесь реализовать схему: интерес – воля – субъективное право[183].

Кроме того, нормы в частном праве могут содержать в себе наряду с частноправовыми и публично-правовые интересы, и в этом смысле не являться частноправовыми нормами, хотя и содержащихся в структуре частного права. Эти нормы не допускают частное волеизъявление, и их реализация осуществляется в русле, определённом публичной властью, они носят императивный характер. Это положение может касаться основных вопросов в отношениях по усыновлению, алиментным обязательствам в семейном праве, конфискации, реквизиции и проч. в гражданском праве, императивных требований к заключению и расторжению трудового договора в трудовом праве и т.д. В данных случаях можно говорить о присутствии в частноправовой сфере норм публичного права в целях гармонизации определённого круга правоотношений. Такое присутствие следует признавать разумным и необходимым, позволяющим в определённой степени сдерживать возможный частный произвол, направленный на удовлетворение частных индивидуальных интересов, которые могут идти вразрез с частными интересами других лиц и нарушать общественные интересы.

А.В.Михайлов выделяет следующие цели императивных норм в частном праве:

- защита публичных интересов, в том числе (!?) защита слабой стороны в договоре, защита третьих лиц, защита кредиторов, предотвращение злоупотребления правом

- реализация структурирующей (нормообразующей) функции императивных норм.

- минимизация предпринимательского риска[184].

Относительно первой из приведённых целей можно привести следующие возражения. Не следует смешивать публичные интересы с частноправовыми интересами указанных лиц, поэтому абсолютное отождествление императивных норм в частном праве с публичным правом и интересами указанных лиц, как будто они являются публичными, не обосновано. Интересы слабой стороны в публичном договоре, например, носят частный характер, направлены на удовлетворение своих собственных нужд и себе во благо, однако в виду объективного фактического неравенства сторон целесообразно было установление ограничений для более сильной стороны (предпринимателя) и гарантий и преимуществ для более слабой. Очевидно, что в данном положении частноправовой метод регулирования путём установления взаимоотношений на основе диспозитивности может оказаться несостоятельным, более сильная сторона в своих (частных) интересах не пойдёт на уступки, что равно добровольному отказу от причитающихся благ, в первую очередь имущественных. Для устранения такого рода неравенства и применяется императивный метод правового регулирования, когда поведение сторон, особенно сильной стороны, ограничивается рамками должного поведения, которое может не совпадать с её интересами и желаниями. Так например, публичный договор является частным случаем проявления ограничения прав и законных интересов лиц в целях защиты «слабой» стороны (потребителя) и установления в правоотношении фактического, а не только юридического равенства сторон. Гражданский кодекс РФ относит 16 видов договоров к публичным (розничная купля-продажа, энергоснабжение, прокат и т.д.)[185].

Но императивный метод правового регулирования в данном случае направлен не на реализацию публичных интересов, а на защиту интересов частных лиц, которые могут быть юридически безразличны публичным субъектам. Таким образом, отождествление императивного метода регулирования исключительно с интересами публичных субъектов, отрицание его присутствия в частноправовых отношениях непосредственно, а только путём внедрения норм публичного права в частное право, не представляется обоснованным. Интерес как критерий разграничения норм права на нормы публичного и нормы частного права отнюдь не исключает императивного регулирования отношений по реализации частного интереса, поскольку последний превалирует в правоотношениях, регулируемых нормой частного права, а метод правового регулирования лишь служит ему. Частный интерес не утрачивается при применении императивного метода регулирования, следовательно, нет оснований говорить о трансформации частноправового отношения в публично-правовое[186].

Отсюда следует вывод, что не все нормы, содержащиеся в частном праве, диспозитивны, как в отношении возникновения, так и в отношении реализации правоотношения, и в частном праве имеют место властные приказы. Не только в публичном праве праву соответствует, корреспондирована обязанность его осуществления. Последняя обусловливается не тем, что здесь мы имеем право публичное, а тем, что здесь право субъекта есть не только его право, но и право других лиц, которое он обязан осуществить и в чужом интересе. Подобная ситуация может иметь место и в частном праве, например, обязательства по представительству, когда лицо действует в чужом интересе. Только если в публичном праве такое право-обязанность основано на властном приказе со стороны, то в частном праве – на собственном волеизъявлении субъектов. Имеет значение и то, по отношению к кому эта обязанность установлена, кто может требовать её исполнения[187].

Исходя из рассмотренного, несмотря на сделанный несколько десятилетий тому назад О.С.Иоффе вывод о том, что проблема соотношения «публичного и частного права в видоизменённой форме продолжает действовать и в наши дни, оставаясь такой же загадкой сфинкса, как и много веков тому назад…Она не упраздняется из-за того, что цивилистическая доктрина обнаружила полную неспособность к его объяснению»[188], определённые результаты, связанные с раскрытием природы и содержания дуализма права всё же достигнуты, хотя и они не разрешают окончательно данную научную проблему.