Запрет для частных лиц на принудительное обеспечение справедливости

«Независимому» может быть запрещено самостоятельно вершить правосудие ввиду того, что его процедуры известны как слишком рискованные и опасные — т.е. допускают больший (по сравнению с другими процедурами) риск наказания невиновного или чрезмерно сурового наказания виновного — или ввиду того, что относительно его процедур неизвестно, что они безопасны. (Если бы процедуры, применяемые «независимым», слишком часто оставляли без наказания виновного, они также были бы ненадежны, но по этой причине ему нельзя было бы запретить принудительное правоприменение в частном порядке.)

Рассмотрим эти случаи по очереди. Если процедуры «независимого» слишком ненадежны и подвергают других высокому риску (например, он устанавливает виновность человека, гадая на кофейной гуще), тогда (в том случае, если он занимается восстановлением справедливости часто) он может внушать страх всем, даже тем, кто не был его жертвой. Защищая себя в порядке самообороны, любой индивид вправе остановить чрезвычайно рискованную для других деятельность «независимого». Но конечно же необходимо предотвратить применение «независимым» его чрезвычайно ненадежных процедур, даже в том случае, если он не представляет собой постоянную опасность. Если известно, что «независимый» будет заниматься принудительным обеспечением своих прав, применяя ненадежные процедуры только один раз в десять лет, это не породит в обществе страх и тревогу. Следовательно, основанием для того, чтобы запретить очень редкое применение им своих процедур, не является необходимость предотвратить всеобщее некомпенсированное чувство страха, которого не было бы при наличии такого запрета.

Если бы «независимых» было много и все они были склонны наказывать ошибочно, то вероятности суммировались бы, что создавало бы опасную ситуацию для всех. Тогда у других людей появилось бы право объединиться и запретить всю совокупность таких действий. Но каким образом действовал бы такой запрет? Запретили ли бы они каждое из действий, по отдельности не вызывающих страха? Пребывая в естественном состоянии, посредством какой процедуры они могли бы отобрать из совокупности действий те, которые можно продолжать, и что давало бы им право на принятие таких решений? Никакая защитная ассоциация, сколь угодно доминирующая, не имела бы такого права. Ведь легитимные полномочия охранной ассоциации — это всего лишь сумма индивидуальных полномочий, переданных ассоциации ее членами или клиентами. Никакие новые права и полномочия при этом не возникают; любое право ассоциации можно разделить без остатка на личные права ее индивидуальных членов, поодиночке действующих в естественном состоянии. Объединение индивидов может иметь право совершить действие С, на которое не имеет права ни один из них в одиночку, если С идентично D и E, и лица, которые имеют право в одиночку делать D и Е, действуют совместно. Если бы некоторые права индивидов имели форму «ты имеешь право сделать А, если 51%, или 85%, или иной установленный процент остальных согласны с этим», тогда группа индивидов имела бы право сделать А, даже если бы ни у одного из членов группы по отдельности такого права не было. Но личных прав, которые имеют такую форму, не существует. Ни один человек или группа не имеют полномочий выбрать, кому из общей совокупности «независимых» будет позволено продолжать. Все «независимые» могут собраться и принять такое решение. Они могли бы, например, использовать какую-нибудь процедуру типа жребия, чтобы распределить на будущее некое количество (торгуемых?) прав на принудительное обеспечение частного правосудия, чтобы понизить общую опасность ниже порогового уровня. Трудность в том, что если так поступит много «независимых», то в интересах отдельного человека будет воздержаться от участия в общей договоренности. Ему будет выгодно продолжить свою рискованную деятельность по своему усмотрению, тогда как остальные подчинятся ограничению ради того, чтобы совокупность действий, включая в том числе действия человека, не присоединившегося к договоренностям, оказалась ниже опасного уровня. Дело в том, что остальные, скорее всего, оставят некоторый зазор между суммой своих действий и пороговым уровнем, так что у него будет возможность туда втиснуться. И даже если остальные оказались бы вплотную к пороговому уровню, так что его деятельность выводила бы совокупность в опасную зону, на каком основании можно было бы выделить именно его действия как подлежащие запрещению? Аналогично, в естественном состоянии в интересах любого индивида будет воздерживаться от участия в договоренностях, которые при его участии были бы единогласными: например, в договоре об образовании государства. Все, что индивиду может дать такая единогласная всеобщая договоренность, он может получить через сепаратные двусторонние договоры. Любой контракт, действительно нуждающийся в почти полном единодушии, любой контракт, являющийся по природе своей всеобщим, будет служить своим целям вне зависимости от того, участвует ли в нем данный конкретный индивид; поэтому в его интересах не связывать себя обязательством участия.

«Принцип честности»

Здесь нам пригодился бы, будь он адекватным, принцип, предложенный Гербертом Хартом, который (вслед за Джоном Рол-зом) мы будем называть принципом честности [principle of fairness]. Этот принцип утверждает, что, когда группа индивидов участвует в справедливом и взаимовыгодном совместном проекте в соответствии с определенными правилами и тем самым ограничивает свою свободу так, чтобы это было выгодно всем, те, кто добровольно наложил на себя ограничения, имеют право на то, чтобы те, кто от этого выигрывает, поступили также¹⁷. Согласно этому принципу получение выгод само по себе является достаточным для возникновения у человека обязательств (даже если он не выражает явно или неявно намерения сотрудничать). Если добавить к принципу честности тезис о том, что другие люди — те, по отношению к которым существуют обязательства, или их представители — имеют право принудительно обеспечивать выполнение обязательств, возникающих в силу этого принципа (включая обязательства ограничить свою деятельность), то группы людей в естественном состоянии, которые договорились о процедуре выбора тех, кто может осуществлять определенные действия, будут иметь законное право запретить «безби-летничество». Это право может оказаться критически важным

¹⁷ Herbert Hart, "Are There Any Natural Rights?" Philosophical Review, 1955; John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), sect. 18 [русск. пер.: Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Изд-во Новосиб ун-та, 1995. §18]. Моя формулировка принципа близка к той, которой придерживается Ролз. Доводы Ролза в пользу этого принципа верны только для обоснования более узкого принципа верности (добросовестно данные обещания следует выполнять). Хотя если бы применительно к принципу верности (р. 349 [русск. изд. с. 305]) нельзя было бы избежать трудностей типа «нет возможности начать применение», кроме как обращением к принципу честности, это явилось бы аргументом в пользу принципа честности.

для жизнеспособности подобных соглашений. Мы должны с предельной тщательностью исследовать столь важное право, тем более что оно в условиях естественного состояния, по-видимому, делает ненужным единодушное согласие на осуществление правления, основанного на принуждении! Оно достойно изучения еще и потому, что подходит в качестве контрпримера для моего утверждения о том, что на уровне группы никакие новые права «возникнуть» не могут; что объединенные индивиды не могут создать такие новые права, которые бы не являлись суммой прежде существовавших. Право принуждать других людей исполнять обязательство определенным образом ограничивать свое поведение могло бы проистекать из неких особых свойств этого обязательства или из некоего общего принципа, согласно которому разрешается принудительное обеспечение всех обязательств по отношению к другим людям. В отсутствие доводов в пользу особой природы этого обязательства, оправдывающей принуждение к его исполнению и, предположительно, возникающей из принципа честности, я начну с рассмотрения принципа, провозглашающего возможность принудительного обеспечения исполнения всех обязательств, а затем займусь вопросом об адекватности самого принципа честности. Если хотя бы один из этих принципов будет отвергнут, тогда право принуждать других к сотрудничеству в этих ситуациях рассыпается. Я докажу, что должны быть отвергнуты оба принципа.

Довод Герберта Харта в пользу существования естественного права¹⁸ зависит от конкретизации принципа, который провозглашает возможность принуждения к исполнению всех обязательств: то, что некто имеет перед вами особое обязательство [special obligation] сделать А (оно могло бы возникнуть, например, потому, что он пообещал вам сделать А), дает вам не только право рассчитывать, что он сделает А, но и право принудить его сделать А. Только на фоне ситуаций, в которых люди не имеют права принудить вас совершить А или другие действия, которые вы, возможно, пообещали совершить, мы можем понять, говорит Харт, смысл и цель особых обязательств. Поскольку у особых обязательств всегда есть смысл и цель, продолжает Харт, существует естественное право не быть принуждаемым к действию, за исключением ситуации наступления определенных особых условий; это естественное право является частью фона, на котором существуют особые обязательства.

Этот известный аргумент Харта озадачивает. Я могу освободить кого-нибудь от обязательства не принуждать меня делать А. («Сим освобождаю тебя от обязательства не принуждать

¹⁸ Hart, "Are There Any Natural Rights?"

меня сделать А. Теперь ты волен принудить меня сделать Л».) Но от того, что я так поступил, у меня не возникает обязательства сделать А. Поскольку Харт предполагает, что лежащее на мне по отношению к кому-либо обязательство сделать А дает этому человеку (влечет за собой) право принудить меня сделать А, и поскольку мы убедились, что обратное неверно, мы можем считать, что компонент «обязательство перед кем-то сделать нечто» является дополнением к наличию у этого кого-то права принудить вас сделать это. (Можем ли мы предположить, что этот различимый компонент существует, и не быть обвиненными в «логическом атомизме»?) Альтернативный взгляд, отвергающий предложение Харта включить право принуждения в понятие об обязательстве, мог бы исходить из того, что этот дополнительный компонент составляет все содержание обязательства перед кем-то сделать нечто. Если я не делаю этого, тогда (при прочих равных) я поступаю неправильно; контроль над ситуацией находится в его руках; у него есть возможность освободить меня от обязательства, если только он не обещал кому-то, что не будет делать этого, и т.д. Возможно, все это выглядит слишком эфемерным без дополнительного наличия права применить принуждение. Однако права на принуждение к исполнению сами по себе есть всего лишь права;т.е. разрешение сделать что-то и обязательства других людей не вмешиваться. Конечно, у индивида есть право принудительно обеспечить соблюдение этих дальнейших обязательств, но неясно, действительно ли включение «равна принуждение к исполнению укрепляет всю постройку, если оно с самого начала предполагается несущественным. Возможно, следует просто серьезно отнестись к сфере морали и представить себе, что один из компонентов имеет значение даже вне связи с принуждением к исполнению. (Это, разумеется, не следует понимать так, что этот компонент никогода не бывает связан с принуждением к исполнению!) С этой точки зрения можно объяснить смысл обязательств, не прибегая к представлению о праве на их принудительное обеспечение и, следовательно, не нуждаясь в существовании общего фона обязательств, которые не обеспечены принуждением, от которых данные обязательства отличаются. (Конечно, хотя рассуждение Харта не демонстрирует существование обязательства не использовать принуждения, последнее, тем не менее, может существовать.)

Помимо этих общих доводов против принципа возможности принудительного обеспечения всех особых обязательств можно придумать и другие головоломные случаи. Например, если я обещаю вам, что не убью кого-то, это не дает вам права принудить меня не делать этого, потому что у вас уже есть это право, хотя оно создает определенное обязательство перед вами. Или, если я предусмотрительно настою на том, чтобы прежде чем я пообещаю вам сделать А, вы сначала пообещаете не принуждать меня делать А и я первым получу от вас обещание, то утверждение о том, что, давая обещание, я дал вам право принудить меня сделать А, будет неубедительным. (Хотя можно рассмотреть ситуацию, которая возникнет, если я по глупости в одностороннем порядке освобожу вас от вашего обязательства передо мной.)

Если бы утверждение Харта о том, что смысл особых прав можно понять только на фоне непременного отсутствия принуждения, было обоснованным, то равно обоснованным представлялось бы утверждение, что только на фоне разрешенною принуждения мы можем понять смысл общих прав [general rights]. Согласно Харту у человека есть общее право делать А тогда и только тогда, когда для всех индивидов Р и Q верно следующее: Q не имеет права мешать Р делать А или принуждать его не делать А до тех пор, пока Р не дал Q особого права на это. Но не каждое действие можно подставить вместо А; у людей есть общие права на то, чтобы совершать только определенные виды действий. Поэтому можно было бы утверждать, что если должен быть смысл в обладании общими правами, в обладании правами совершать конкретный вид действия А, в том, чтобы другие люди были обязаны не принуждать вас не делать А, то этот смысл должен существовать на фоне контрастной ситуации, в которой у людей нет обязательства воздерживаться от того, чтобы принуждать вас делать или не делать некие вещи, т.е. в ситуации, в которой у людей нет общего права совершать действия вообще. Если Харт может доказать презумпцию отсутствия принуждения указанием на существование смысла особых прав, тогда он может с тем же успехом доказать отсутствие такой презумпции указанием на наличие смысла общих прав¹⁹.

Аргумент в пользу обязательства, исполнение которого может обеспечиваться принуждением, состоит из двух частей: первая устанавливает существование обязательства, а вторая устанавливает возможность применения принуждения для его исполнения. Отбросив вторую часть (по крайней мере, поскольку принято считать, что она следует из первой), займемся предполагаемым обязательством сотрудничать с другими, которые ограничили свои действия в результате совместных решений. Принцип честности, как мы сформулировали его вслед за Хартом и Ролзом, вызыва-

¹⁹ Я сформулировал свои замечания в терминах «смысла» определенных видов прав, несмотря на известную нечеткость понятия «смысл» применительно к тому или иному типу прав, так как, по моему мнению, это придает аргументу Харта наиболее убедительную конструкцию.

ет возражения и является неприемлемым. Представим себе, что некоторые ваши соседи (всего их 364 взрослых человека) придумали сеть общественных репродукторов и решили создать систему общественных развлечений. Они вывешивают список имен, по одному на каждый день, включая ваше. В назначенный день (можно меняться с другими) человек должен дежурить по сети, выступать в качестве диджея, сообщать о новостях, рассказывать анекдоты и т.п. Через 138 дней, в каждый из которых кто-то был дежурным, пришел и ваш черед. Обязаны ли вы принять в этом участие? Вы получали выгоду от этого, время от времени открывали окно послушать, наслаждались музыкой, иногда смеялись над шутками. Другие люди на деле активно участвовали в этом проекте. Но обязаны ли вы откликнуться на призыв, когда настанет ваша очередь? Конечно, нет. Хотя вы получаете пользу от этой затеи, вы можете определенно знать, что 364 дня развлечений, которые устраивают другие, не стоят того, чтобы вы пожертвовали один день. Вы предпочли бы не иметь всего этого и не жертвовать одним днем, чем иметь и потратить на это целый день. Учитывая эти предпочтения, каким образом от вас могут потребовать участвовать в проекте, когда придет ваша очередь? Было бы прекрасно, если бы существовала радиостанция «Философская волна», чтобы ее всегда можно было включить и послушать какую-нибудь лекцию, например, поздно вечером, после трудного дня. Но это, возможно, не настолько привлекательно для вас, чтобы вы захотели потратить целый день на работу диктора. Могут ли другие, независимо от ваших желаний, создать ваши обязательства перед ними, просто начав транслировать эту программу? В нашем примере вы можете решить, что не будете включать радио, чтобы не получать выгоды, но в других ситуациях от выгоды невозможно уклониться. Если ваши соседи по очереди каждый день подметают улицу, на которой стоит ваш дом, должны ли вы взяться за метлу, когда придет ваш черед? Даже если вам не так уж важна чистота улицы? Должны ли вы всякий раз, проходя по улице, представлять себе, что повсюду грязь, чтобы не получать выгоду как «безбилетник»? Должны ли вы воздержаться от включения радио, чтобы не слышать философскую станцию? Должны ли вы подстригать лужайку перед домом так же часто, как ваши соседи?

По меньшей мере, желательно включить в принцип честности условие, что выгоды, которые человек получает от действий других, должны быть больше, чем издержки, которые он несет, исполняя свою часть общей работы. Как это себе представить? Выполняется ли это условие, если вы получаете удовольствие от ежедневного вещания местной радиостанции, но предпочли бы один день прогулок в лесу году прослушивания передач?

Для того чтобы вы были обязаны посвятить работе на местной радиосети целый день, не должно ли, по крайней мере, быть верным утверждение, что все, что вы могли бы сделать за день (за этот день или за любой другой, с которого вы могли бы перенести дела на этот день), менее предпочтительно для вас, чем возможность весь год слушать радио? Если бы единственной возможностью слушать радиопередачи было бы потратить день на участие в этом проекте, то чтобы выполнялось условие о выгодах, превышающих издержки, вы должны были бы предпочесть день работы на радио всем остальным доступным для вас в этот день возможностям.

Принцип честности все равно вызывал бы возражения, даже если бы его можно было изменить так, чтобы он включал это очень сильное условие. Ваши выгоды могут едва-едва покрывать издержки, которые вы несете из-за участия в общем деле, в то время как другие люди могут получать от этого дела намного больше выгоды — все они высоко ценят возможность слушать общественное радио. Если вы — человек, получающий наименьшую выгоду от этого проекта, обязаны ли вы делать для него столько же, сколько другие участники? Возможно, вы предпочли бы, чтобы все занялись другим общим делом, ограничив свое поведение и чем-то пожертвовав ради него? Да, при условии, что они не принимают ваш план (и тем самым ограничивая для вас возможности выбора из иных доступных вам вариантов), выгоды, получаемые вами от их предприятия, превосходят издержки, которые вы несете в результате вашего сотрудничества в нем. Но вы не хотите сотрудничать, в частности, потому что стремитесь привлечь их внимание к своему альтернативному предложению, которым они пренебрегли или которое, по вашему мнению, не оценили должным образом. (Например, вы хотите, чтобы они читали по радио Талмуд, а не философские тексты, которые они читают сейчас.) Тем, что вы окажете этой организации (их организации) поддержку в виде вашего сотрудничества, вы только уменьшите возможность изменить ее²⁰.

²⁰ Я избегал построения такой организации, в которой вы не получили бы справедливого права голоса в том, что касается ее учреждения или принятия решения о ее природе, потому что иначе Ролз возразил бы, что она не отвечает двум его принципам справедливости. Хотя Ролз не требует, чтобы любая малая организация отвечала двум сформулированным им принципам справедливости, поскольку они относятся только к базовым общественным структурам, он, по-видимому, считает, что малые организации должны удовлетворять этим двум принципам, чтобы сделать возможным появление обязательств в соответствии с принципом честности.

На первый взгляд принудительное обеспечение принципа честности вызывает возражения. Вы не можете решить отдать мне что-нибудь, например книгу, а затем отнять у меня деньги в уплату за нее, даже если мне ничего лучшего за эти деньги не купить. Еще меньше у вас оснований требовать с меня деньги, если ваша деятельность, в результате которой я обзавелся книгой, приносит выгоду и вам; предположим, что для вас лучшая зарядка — это забрасывать книжки в дома людей или что ваша деятельность с необходимостью приводит к такому побочному эффекту. Ничего не меняется и в том случае, если невозможность получить деньги за книги, которые неизбежно попадают в дома других людей в качестве побочного эффекта, делает ваше основное занятие, имеющее такой побочный эффект, нежелательным или слишком накладным. Индивид не может вне зависимости от того, каковы его цели, просто действовать таким образом, чтобы предоставлять людям блага, а потом требовать (или отбирать) у них деньги. И группа лиц тоже не может делать этого. Если вы не можете назначать цену и собирать деньги за блага, раздаваемые вами без предварительной договоренности, вы тем более не можете сделать этого по отношению к благам, раздача которых вам ничего не стоит, и совершенно бесспорно, что люди не должны платить вам за ничего не стоящие вам блага, которые к тому же им предоставили другие. И поэтому тот факт, что отчасти мы представляем собой «общественный продукт» в том смысле, что получаем выгоду от существующих паттернов и форм, созданных многочисленными действиями длинной последовательности давно забытых людей, форм, включающих институты, обычаи и язык (социальная природа которого может влиять на наше речевое поведение в духе идеи Витгенштейна о языковых играх), не создает у нас некоей общей текущей задолженности, которую существующее общество может собирать и использовать на свое усмотрение.

Не исключено, что можно сформулировать модифицированный принцип честности, который будет свободен от этих и других трудностей. Что представляется очевидным, так это то, что любой подобный принцип, если его удалось бы сформулировать, был бы настолько сложным и запутанным, что его нельзя было бы совместить с особым принципом, который легитимизировал бы принуждение к выполнению обязательств, возникающих в естественном состоянии, в соответствии с модифицированным принципом честности. Поэтому даже если бы модифицированный принцип честности можно было сформулировать непротиворечивым образом, то его нельзя было бы применить для устранения необходимости в получении согласия других людей на сотрудничество и ограничение их собственных действий.

Процессуальные права

Вернемся к нашему «независимому». Если вынести за скобки страх других людей, не являющихся «независимыми» (возможно, они будут не так уж сильно обеспокоены), разве не имеет права индивид, которому грозит наказание, защищаться? Должен ли он позволить сначала наказать себя и лишь потом взыскать компенсацию, если докажет, что наказание было несправедливым? Но кому докажет? Если он знает, что невиновен, не вправе ли он потребовать компенсации немедленно и принудительно обеспечить свои права на ее взыскание? И так далее. В рамках теории естественного состояния понятия процессуальных прав, публичного доказательства вины и прочее имеют очень неясный статус.

Можно было бы сказать, что у каждого человека есть право на то, чтобы его вина доказывалась посредством наименее опасной из известных процедур установления вины, т.е. такой, которая с наименьшей вероятностью признает невиновного виновным. Хорошо известны максимы по этому поводу, имеющие следующую форму: «лучше отпустить т виновных, чем осудить п невиновных». Для каждого п каждая максима будет устанавливать верхний предел коэффициента т/п. Она будет говорить: лучше т, но т + 1 уже не лучше. (Для разных преступлений система может выбрать разные верхние значения коэффициента.) Исходя из совершенно неправдоподобного предположения, что нам точно известно, какова в каждой процессуальной системе вероятность признать виновным невиновного²¹ и невиновным виновного, мы выберем те, для которых долговременное соотношение двух видов ошибок наиболее близко (не превышая его) к максимальному значению, которое мы считаем приемлемым. Далеко не очевидно, каким должно быть значение этого коэффициента. Если лучше отпустить любое число виновных, чем осудить одного невиновного, то, чтобы реализовать это на практике, пришлось бы, вероятно, отказаться от системы наказаний вообще. Любая система, которую можно изобрести и которая иногда действительно кого-нибудь наказывает, будет включать некий ощутимый риск наказания невиновного, и она почти наверняка накажет невиновного, потому что через нее проходит очень много людей. И любую систему S можно преобразовать в другую, характеризующуюся меньшей вероятностью наказания невиновного, включив в нее, например, процедуру случайного

²¹ Для нас лично приемлемость процессуальных процедур может определяться тем, что мы не знаем этой информации. См.: Lawrence Tribe, "Trial by Mathematics," Harvard Law Review, 1971.

выбора (типа игры в рулетку), в соответствии с итогом которой тот, кого система S признала виновным, будет действительно наказан с вероятностью всего 0,1. (Эта процедура является итеративной.)

Если человек утверждает, что методы «независимого» приводят к слишком высокой вероятности наказания невиновного, то как можно определить, какие вероятности слишком высоки? Можно себе представить, что каждый индивид рассуждает следующим образом: чем больше процессуальные гарантии, тем меньше вероятность, что меня осудят несправедливо, и тем больше вероятность, что виновный будет оправдан; значит, тем менее эффективно система сдерживает преступность и тем больше мои шансы стать жертвой преступления. Наиболее эффективна та система, которая минимизирует ожидаемую величину незаслуженного ущерба для меня, — как от несправедливого суда, так и от преступления, совершенного против меня. Если предположить — в качестве сильного упрощения, — что издержки от наказания по суду и от преступлений взаимно уравновешиваются, то было бы желательно, чтобы процессуальные гарантии были установлены ровно на том уровне, при котором любое их уменьшение вело бы к большему увеличению вероятности быть несправедливо осужденным по сравнению с уменьшением (благодаря дополнительному эффекту сдерживания) вероятности стать жертвой преступления; и при котором любое усиление гарантий в большей степени повышало бы вероятность для индивида стать жертвой преступления (благодаря уменьшению эффекта сдерживания), чем снижало бы его шансы быть несправедливо осужденным. Поскольку [функции] полезности у всех людей разные, нет оснований предполагать, что индивиды, занимающиеся такими расчетами ожидаемой ценности, сойдутся на одинаковом наборе процедур. Более того, некоторые из них могут считать наказание виновного как таковое настолько важным, что ради этого согласятся на более высокий риск быть наказанными. Эти люди будут считать недостатком системы высокую вероятность того, что виновный не будет наказан, и это отразится в их расчетах вне зависимости от влияния этого фактора на эффект сдерживания. По меньшей мере очень сомнительно, чтобы какие бы то ни было положения естественного права смогли (в теории и на практике) разрешить вопрос о том, какой вес следует придавать таким соображениям, или смогли бы обеспечить согласование того, как разные люди оценивают серьезность перспективы несправедливого наказания в сравнении с перспективой стать жертвой преступления (далее если и в том, и в другом случае с ними физически будет происходить одно и то же). Даже подходя к вопросу с предельной ответственностью, разные люди выскажутся в пользу разных процедур, имеющих различные вероятности того, что невиновный понесет наказание.

Представляется, что нельзя запретить кому-либо использовать процедуру только на том основании, что она дает чуть более высокую вероятность наказания невиновного, чем та, которую вы считаете оптимальной. В конце концов процедура, предпочитаемая вами, будет иметь ровно тот же недостаток относительно процедуры, предпочитаемой каким-нибудь другим человеком. И то, что вашу процедуру используют многие другие люди, дела не меняет. Представляется, что в естественном состоянии индивиды должны терпеть (т.е. не запрещать) использование процедур, «близких» к их собственной, но, по-видимому, они имеют право запрещать использование существенно более рискованных процедур. Острая проблема возникает, когда две группы считают, что их собственная процедура надежна, а процедура, которую применяет другая группа, — очень опасна. Представляется, что никакая процедура разрешения их разногласий, скорее всего, не будет работать; а использование непроцедурного принципа, в соответствии с которым группа, которая права, должна победить (а другая должна уступить), вряд ли приведет к миру, если каждая группа, твердо верящая в свою правоту, пойдет на принцип.

Когда два искренних и хороших человека расходятся во взглядах, мы склонны думать, что им следует согласиться на какую-либо процедуру урегулирования разногласий, которую оба сочтут заслуживающей доверия или честной. Здесь же мы видим, что это разногласие может распространиться на всю иерархическую последовательность процедур. Кроме того, в некоторых случаях человек откажется признавать неблагоприятное решение, полученное посредством такой процедуры, особенно если ущерб от неправильного решения оказывается даже большим, чем разрыв и издержки (включая насильственные столкновения), связанные с отказом, т.е. если неверное решение оказывается даже хуже, чем конфликт с человеком, находящимся по ту сторону баррикад. Страшно представить себе ситуацию, когда обе стороны считают, что конфликт лучше, чем неблагоприятное решение, вне зависимости от того, с помощью какой процедуры оно получено. Каждая сторона воспринимает ситуацию как такую, в которой она права и обязана действовать, а другая сторона должна сдаться. Нейтральная сторона ничего не добьется, обратившись к ним: «Смотрите, вы оба считаете, что вы правы, и если вы будете упорствовать, то столкновение неизбежно. Поэтому вам следует достичь согласия о какой-нибудь процедуре решения вопроса». Дело в том, что обе стороны убеждены, что конфликт лучше, чем возможность проигрыша*. И одна из них может оказаться в этом права. Разве не должна она вступить в конфликт? Разве не она должна вступить в конфликт? (Конечно, каждая из сторон будет считать, что это именно она.) Во избежание этих болезненных проблем можно попытаться связать стороны обязательством подчиниться определенным процедурам, и будь что будет. (Не может ли получиться, что в результате применения

* Должны ли их расчеты оптимального поведения учитывать их шансы на успех? Есть искушение определить эту область конфликта как такую, где по некоторым причинам считается, что вероятность проигрыша по какой-то причине оценивается столь же плохо, как и гарантированный проигрыш. Крайне необходимо разработать теорию того, как вероятности взаимосвязаны с моральным весом проигрыша.

Сводя вопрос к соотношению выгод и издержек конфликта, этот текст серьезно упрощает проблему. Корректный принцип должен не ограничиваться простым сопоставлением издержек и выгод, а требовать, чтобы действие было морально приемлемым; не только чтобы моральные выгоды превышали моральные издержки, но и чтобы не существовало никакого другого доступного альтернативного действия с меньшими моральными издержками так, чтобы дополнительные моральные издержки рассматриваемого действия по отношению к альтернативе перевешивали его дополнительные моральные выгоды. (Детальное рассмотрение этих вопросов см.: Nozick, "Moral Complications and Moral Structures," Natural Lam Forum, 1968, pp. 1 — 50, особенно анализ принципа VII.) Можно продвинуться в понимании многих вопросов, если объединить такой принцип с теорией морального веса разных видов ущерба или неблагоприятного исхода, реализуемых с определенными заданными вероятностями, и получить в результате эксплицитно вероятностную версию этого принципа. Я упоминаю здесь только одно применение, которое не сразу приходит в голову. Часто предполагается, что единственный пацифистский подход, который представляет собой целостную моральную позицию, запрещает любые насильственные действия. Любой пацифистский подход, учитывающий степень эффективности пацифистских методов, обычно рассматривается как тактический (в отличие от морального). Но если пацифист исходит из того, что ведение или подготовка войны представляет собой моральное преступление ввиду наличия весьма эффективных ненасильственных методов (гражданское сопротивление, ненасильственная защита, сатьяграха и т.п.), то он формулирует целостную позицию, которая является моральной, и требует апелляции к фактам относительно эффективности пацифистских методов. Учитывая отсутствие определенности в вопросе эффективности различных действий (войн, пацифистских методов), принципом, которым следует руководствоваться при этическом анализе моральной допустимости непацифистских действий, является вероятностная версия кратко рассмотренного выше принципа (принцип VII).

процедур сами процедуры будут отвергнуты?) Некоторые рассматривают государство именно как такого рода механизм переноса бремени окончательных моральных решений, чтобы конфликты, подобные описанному выше, не могли возникнуть между индивидами. Но какого рода индивид смог бы подобным образом отречься от своих прав? Кто мог бы доверить все решения внешним процедурам и потом согласиться с любым решением? Возможность подобного конфликта — это часть условий человеческого существования. Хотя в естественном состоянии эта проблема неизбежна, при выработке соответствующих институциональных условий в естественном состоянии она может быть не более острой, чем в государстве, где она также существует²². Вопрос о том, какие решения могут приниматься путем использования связывающих внешних процедур, имеет отношение к интересному вопросу о моральных обязательствах того, кто был осужден за преступление, в котором, как ему известно, он не виноват. Судебная система (предположим, что она не содержит нечестных процессуальных норм) осудила его на пожизненное заключение или смерть. Имеет ли он право бежать? Имеет ли он право нанести ущерб другому человеку, чтобы убежать из тюрьмы? Это совсем иной вопрос, чем вопрос о том, может ли индивид, который незаконно нападает (или участвует в нападении) на другого, оправдывать себя тем, что он совершил убийство в порядке самообороны, когда тот, на кого он нападал, защищая себя, подверг угрозе жизнь нападавшего. Здесь ответ один —

²² Это следует из представлений Локка, согласно которым каждый гражданин, апеллирующий к высшей государственной инстанции, оказывается в естественном состоянии по отношению к ней, потому что дальше апеллировать не к кому. Соответственно он и по отношению к государству в целом оказывается в естественном состоянии. Кроме того, граждане «вольны воззвать к небесам, если они считают повод достаточно серьезным. И следовательно, хотя народ не может быть судьей, обладающим по конституции этого общества высшей властью для определения и вынесения действенного приговора в этом случае, все же он сохраняет по закону, предшествующему и превосходящему все положительные законы людей, то окончательное определение, которым обладает все человечество в тех случаях, когда не к ко