Классический легистский позитивизм: право – приказ верховной власти

Четвернин: Есть два подхода к вопросу об источниках права — легистский (формально-догматический) и социологический (институционалистский). В легизме право — это закон, а норма права — отдельное смысловое законоположение. Понятие «источник права» породил классический легистский позитивизм, который без особого успеха предлагался на Западе в середине 19 века (Остин), но с радостью был воспринят российской наукой о законах (Шершеневич), а затем идеологами марксизма-ленинизма.

Согласно классическому легизму, право=приказ верховной власти, следовательно, источником права в собственном смысле является верховная власть (воля господствующего класса, а при социализме — всего народа во главе с его наиболее прогрессивной частью и ее передовым отрядом). Это идеология политического моноцентризма: публично-властная организация иерархична, и, несмотря на возможные делегирования правотворческих полномочий, источником права (= приказа верховной власти) может быть только властный центр, например, в виде «суверена», которым при монократии является монарх, при демократии — народ. Соответственно право представляет собой разновидность властвования — властно-приказное воздействие на подвластное население. Поэтому не может быть конституционного или международного права, т. к. они не объясняются «командной теорией».

С позиции классического легизма статьи 2, 94 и 120 Конституции РФ интерпретируются следующим образом: народ, являясь носителем суверенитета и единственным источником власти, делегирует свои верховно-властные полномочия парламенту, наделяет его законодательной компетенцией. Но проистекающая опять же "от народа «судебная власть наделяется полномочием применять законы, а не законодательствовать. Суд (помимо конституционного суда) не компетентен издавать акты, конкурирующие с парламентскими законами, ибо в противном случае получатся несколько властно-нормотворческих центров, т. е. рассредоточение власти, в потестарной парадигме — «разрушение государственности». По мнению сторонников классического легистского позитивизма именно эта конструкция означает разделение властей: парламент-законодатель творит право, а суд его применяет, и компетенции их не пересекаются. Однако легко заметить, что при таком «разделении труда по управлению» нет разделения парламентско-законодательной и судебной властей: суд подчинен парламенту.

Классический легистский позитивизм был вытеснен легистским неопозитивизмом, согласно которому право — это официальные нормативные тексты. Неопозитивизм ничего не объясняет, а только анализирует тексты — в частности, тексты, на которые официально ссылаются суды. Понятие «источник пр.» здесь синонимично «источнику информации о пр.» и совпадает с понятием «форма пр.», поэтому здесь уже говорится об источниках права «в формальном смысле». Поэтому в рамках неопозитивистской «юриспруденции» (легистики) не может быть теории права — науки, объясняющей официальные тексты. За пределами «юриспруденции» может быть сколько угодно теорий, поэтому в университетах на Западе отсутствует «юридическая дисциплина» «теория права», и преподается только философия права — дисциплина «неюридическая», отрасль философии. А в российских университетах до сих пор господствует классический легистский позитивизм (он адекватен российской потестарной реальности).

(?) РФ и прецедент

Зак. тексты в евр. континент. правовой семье (ЕКПС) прямо запрещают судебное нормотворчество. Легистский неопозитивизм утверждает, что в ЕКПС источником права (формой права) признается только закон, судебные решения не являются источником права. РФ относится к ЕКПС => в РФ прецедент источником права не является.

Нерсесянц: Для легизма и характерны пренебрежение правами человека и гражданина, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма.

* Т. Гоббс - концепция всемогущего государства и трактовка пр. как приказа власти. «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена».

* В историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укреплением буржуазного строя.

* К основным идеям и положениям «юридического позитивизма» относятся трактовка права как творения власти, властная принудительность как в конечном счете единственная отличительная особенность права, формально-логический и юридико-догматический методы анализа права, «очищение» права и юриспруденции от «метафизических» положений о природе, причинах, ценностях, сущности права и т.д.

* Д. Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»

* Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, — писал он, — приказ»

* Своим приказом государственная власть порождает право. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от произвола тем самым в принципе лишается объективного и содержательного смысла

* неопозитивисты (несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формальнологическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического «последнего правила» — «высшего правила признания» (Г. Харт)

=> специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное право), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительному характеру права.

(! Только гос. власть знает, точ такое право) => отрицание теории права, а только учение о законе! (в позитивизме)

* Особо остро позитивисты критикуют естественноправовые учения. Причем к естественноправовым они относят все концепции различения права и закона, все теоретические рассуждения о праве, расходящиеся с положениями закона.Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром — догма права. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном толковании текста закона. При таком подходе юридическая гносеология подменяется легистской лингвистикой, согласно которой разного рода непозитивистские понятия, идеи и концепции (типа сущности права, идеи права, естественного права, неотчуждаемых прав человека и т д.) — это лишь ложные слова. Дальше всех в этом направлении пошел русский дореволюционный юрист В.Д. Катков. Пытаясь реформировать юриспруденцию с помощью «общего языковедения», он даже предлагал вовсе отказаться от слова «право» и пользоваться вместо него словом «закон», поскольку, как утверждал он, в реальности «нет особого явления «право».

* радикально-позитивистский подход Кельзена, согласно которому право ценно только как приказание, как норма. Но эта «норма» у Кельзена — чистое долженствование-приказание, но не норма равенства, не норма свободы, не норма справедливости.