Совместное предприятие (joint venture)

После Второй мировой войны концессионная модель инвестирования была вытеснена совместными предприятиями (joint venture). На место концессионных отношений между развивающейся страной и иностранным инвестором пришли корпоративные правоотношения, основанные на равенстве сторон. При этом страна - реципиент инвестиций не только проверяет и принимает решения в рамках краткосрочного периода согласования и одобрения инвестиционного проекта, как при концессии, но и в силу своего корпоративного статуса осуществляет постоянный контроль на стадии реализации проекта*(24). Участие в работе органов управления совместного предприятия предполагает, кроме того, и обучение кадровой элиты принимающего государства. В промышленных же странах в сфере экономического сотрудничества чаще всего применялась паритетная модель, в сырьевых странах, располагавших достаточными ресурсами капитала, - модель совместного предприятия с преобладающей долей участия принимающего государства. Но и в недавней договорной практике встречаются примеры, когда страна-реципиент ограничивается минимальным участием, так как, несмотря на малую долю в уставном капитале, принимающее государство может гарантировать свое участие в принятии решений.

Типичными элементами подобного договора являются преамбула о намерениях и календарный план мероприятий по созданию предприятия, далее следуют положения об общих расходах предприятия, о привлечении средств (уставный капитал, заем и т.д.), возможные обязательства по дополнительным взносам, положения о совместной деятельности, предоставлении отчетности, основные условия инжиниринга и условия использования ноу-хау, права государства-реципиента на получение имущества и технологий после окончания действия соглашения, оговорки по конкуренции, возможные правила голосования, положения о назначении менеджмента и контроле за ним, об использовании прибыли, дальнейшем расширении проекта, страховании, обязательства по приобретению исходных материалов и (или) закупке продукции. Особо выделяются условия, которые должны быть выполнены до начала осуществления денежных расходов, направленных на создание совместного предприятия*(25). К подобным условиям относятся согласование устава предприятия и текстов других договоров, наличие необходимых лицензий и представление запланированных льгот, согласие на выдачу кредита, проведение государством необходимых инфраструктурных мероприятий, обеспечение первого менеджмента и многое другое.

Договор оказания услуг (сервисный контракт)

Современные инвестиционные соглашения зачастую ограничиваются лишь договором оказания услуг (сервисным контрактом). В такой инвестиционной модели государство договаривается с потенциальным инвестором о том, что последний за плату должен оказать все те услуги, о которых он распорядился бы сам в качестве независимого инвестора. Но проект при этом остается под контролем государства или государственного предприятия. Точнее, при таких обстоятельствах государство само является инвестором, так как именно оно несет риски проекта, финансирует его и должно отвечать в случае его неудачного осуществления. Иностранный инвестор, напротив, несет лишь обычный договорный риск неплатежеспособности своего партнера, подлежащий возмещению на условиях сервисного контракта*(26). Сервисный контракт выражает экономическую и политическую автономию принимающего государства, в особенности в сфере добычи полезных ископаемых. Многие дотационные государства (экспортеры капитала) используют эту модель в отношениях с иностранными инвесторами.

Урегулирование споров и применимое право

Условия о порядке урегулирования споров и о применимом праве имеют большое практическое значение независимо от типа инвестиционных контрактов.

Урегулирование споров

Сегодня практически в любом инвестиционном контракте содержится оговорка о передаче споров, связанных с ним, на разрешение в международный коммерческий арбитраж*(27). Центральное место принадлежит специализированному арбитражу МЦУИС. Вашингтонская конвенция 1965 г., на основании которой создан МЦУИС, ратифицирована 140 странами. Большинство ДИДов и многосторонних инвестиционных соглашений, как, например, НАФТА и ДЭХ, предусматривают передачу инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором в арбитраж МЦУИС. Значение деятельности МЦУИС существенно возросло с середины 1990-х гг.*(28)

Арбитражное разбирательство в рамках МЦУИС может проводиться только в том случае, если страна - реципиент инвестиций и инвестор дали на то письменное согласие. Обычно это предусматривается в инвестиционном контракте, но может быть согласовано и после возникновения спора. Государство может также выразить свое согласие на разрешение инвестиционного спора в МЦУИС в своем национальном инвестиционном законодательстве или в ДИДе со страной инвестора. В этих случаях для возбуждения процесса в рамках МЦУИС требуется письменное согласие инвестора.

Решение арбитража МГУИС является обязательным для обеих сторон договора и не может быть оспорено внутригосударственными средствами. Особенно важно то, что после вынесения решения арбитражем МЦУИС национальные суды не вправе его отменить. Страна-реципиент обязана рассматривать решения арбитража МЦУИС как вступившие в силу решения своих национальных судов и гарантировать тем самым их исполнимость в соответствии с внутригосударственными правилами исполнительного производства. Иммунитет государства-реципиента от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения остается незатронутым.

Применимое право

В силу национальных и международных коллизионных норм отдельных государств (например, Директива Европейского сообщества от 17 июня 2008 г. N 593/268 о праве, применимом к договорным обязательствам (Rom I)*(29)), а также арбитражных регламентов всех ведущих международных коммерческих арбитражей (например, Арбитражный регламент Международной торговой палаты и Регламент ЮНСИТРАЛ) к инвестиционным контрактам, как и к договорам в целом, применяется принцип автономии воли сторон. Применимость этого принципа к инвестиционным контрактам подтверждается также п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. При этом на практике почти всегда в качестве применимого выбирается национальное право государства - реципиента инвестиций. В случае отсутствия оговорки о применимом праве арбитраж должен применять согласно предл. 2 п. 1 ст. 42 указанной Конвенции право принимающего государства как стороны инвестиционного договора (включая его коллизионные нормы) и международное право. Согласно господствующей позиции право сторон подчинить договор полностью или частично международному публичному праву не противоречит позиции МС ООН в знаменитом деле о сербском займе 1929 г., в соответствии с которым любой договор, заключаемый не между двумя государствами, принципиально основывается на национальном праве. Особое значение в связи с этим уделяется применению общих принципов международного права в смысле п. "с" абз. 1 ст. 38 Статута МС ООН. Положения ДИДа между страной инвестора и государством - реципиентом инвестиций относятся также к нормам, на которые может опираться международный арбитраж при принятии решения.