III. Момент приобретения статуса иностранного инвестора

Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций, по мнению М.М. Богуславского, не укладываются в рамки международного частного права, даже при самом широком понимании частноправовых отношений с иностранным элементом, характерным для российской доктрины*(61). Это объясняется сложным, комплексным характером международных инвестиционных отношений*(62).

Этим объясняется и то, что традиционные способы определения "национальности" юридического лица недостаточно эффективны в инвестиционных отношениях между принимающим государством и иностранным инвестором.

Установление момента приобретения статуса иностранного инвестора требует ответа, в частности, на следующий вопрос: что является началом иностранной инвестиционной деятельности в принимающем государстве? Заключение инвестиционного контракта или перевод первой суммы зарубежного капиталовложения? А может, начало материализации инвестиционного проекта?

Традиционное международное инвестиционное право выступает за то, что правовые гарантии предоставляются иностранному инвестору с момента фактического осуществления инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента. Данный тезис специалисты подкрепляют решением МЦУИС по делу Tradex Hellas, S.A. v. Republic of Albania*(63).

В западной литературе было введено специальное понятие "предынвестиционная деятельность"*(64).

В российской специальной литературе до сих пор вопросы осуществления предынвестиционной деятельности не рассматривались отдельно. Между тем этот первоначальный этап, непосредственно предшествующий осуществлению инвестиционного проекта, занимает особое место. Однако в настоящее время ставится вопрос о предоставлении соответствующего статуса иностранному инвестору уже на предынвестиционном этапе. Например, в ст. 10, 11, 18, 20 и др. ДЭХ предусмотрено, что иностранная инвестиционная деятельность фактически начинается гораздо раньше - с предынвестиционной деятельности.

Как определяется понятие предынвестиционной деятельности? Этот вопрос является весьма важным, поскольку, как правило, иностранный инвестор подпадает под конвенционную защиту с момента начала инвестиционной деятельности. Иногда на подготовку инвестиционного проекта могут потребоваться годы. Сюда входят такие трудоемкие работы, как научно-технические, экспертные исследования, поездки специалистов, открытие бюро по разработке проекта, ведение переговоров. Все эти и другие мероприятия относятся к области рисков, связанных с развитием бизнеса, что подпадает под действие предынвестиционного режима.

Подобным же образом доступ иностранных инвесторов к инвестиционным возможностям, открывающимся в результате приватизации и демонополизации, должен, как правило, рассматриваться как предынвестиционная деятельность, если только инвесторы не осуществили инвестиции в процессе приватизации. Здесь необходимо определить, в какой момент протоколы, общие договоренности и другие материалы из неофициальных переговорных записей превратятся в документы, создающие обязательства. Мировой опыт показывает, что это может произойти на довольно раннем этапе, и документы, которые могли бы показаться лишь "письмами о намерениях", могут стать основанием возникновения защищенных международными соглашениями о защите инвестиций преддоговорных прав*(65).

На этапе предынвестиционной деятельности допуск иностранных инвестиций на территорию принимающего государства осуществляется в соответствии с национальным законодательством. При этом непременным международно-правовым условием является соблюдение на условиях взаимности принципа недискриминации, РНБ, национального режима, принципа справедливости и равноправия, принципа постоянной защиты и безопасности.

На предынвестиционном этапе важное значение имеют вопросы въезда "ключевого персонала", куда входят менеджеры, консультанты, технические специалисты и др. Может возникнуть вопрос о выдаче виз, разрешений на работу и на проживание.

Последнее может стать основанием для предъявления иностранным инвестором арбитражно-судебных претензий к государству-реципиенту уже на предынвестиционном этапе.

В связи с моментом приобретения статуса иностранного инвестора интерес представляет дело двух физических лиц - граждан Италии - г-на Сиага (Siag) и г-жи Векки (Vecchi) - против Республики Египет, рассмотренное в рамках МЦУИС: Siag and Vecchi v. Egypt*(66).

Дело в том, что основным моментом при разбирательстве данного дела является отсутствие у истцов на момент начала инвестиционной деятельности на территории Египта итальянского гражданства, хотя оно появилось чуть позже, в ходе осуществления инвестиционной деятельности... Впрочем, все по порядку.

Два частных лица - Сиаг и Векки - 26 мая 2005 г. обратились в МЦУИС с иском о возмещении ущерба против Арабской Республики Египет на основании ст. 9 ДИД между Италией и Египтом от 1989 г.

Египет в письме от 5 июня 2005 г. возразил против юрисдикции МЦУИС, заявив, что данный спор находится за пределами компетенции этого постоянно действующего международного арбитражного суда.

Суть спора заключалась в том, что в 1989 г. Министерство туризма Египта продало участок земли на заливе Акаба компании Siag Touristic, учрежденной истцами как акционерная компания Египта. В 1996 г. собственность компании была принудительно изъята египетским правительством.

Попытки ее хозяев вернуть свои активы через национальный суд не увенчались успехом.

Данное дело является уникальным в связи со сложностью выяснения гражданства одним из истцов. Так, г-н Сиаг - гражданин Египта; г-жа Векки - мать г-на Сиага. Она родилась в 1937 г., ее отец и мать были гражданами Италии, т.е. она итальянка по рождению. В 1954 г. г-жа Векки вышла замуж за Эли Георга Сиага, отца истца. В 1957 г. г-жа Векки по собственному желанию стала гражданкой Египта, тем самым потеряв гражданство Италии. После смерти мужа в 1987 г. в соответствии с Законом Италии о национальности в 1993 г. она вернула себе гражданство данного государства, принадлежавшее ей по рождению. Как видно, это ее гражданство являлось бесспорным; спор вызвало ее продолжительное обладание гражданством Египта.

Истцы заявили, что они вложили свои капиталы в местный туризм не в качестве физических лиц, а через предприятия Siag Touristic и Siag Taba, а ДИД между Италией и Египтом называет иностранными инвестициями все виды имущественных ценностей, вложенных физическими и юридическими лицами.

Ответчик, по их мнению, нарушил ДИД, международное право и египетское законодательство, что требует компенсации всех убытков, которые были нанесены в ходе принудительного изъятия их собственности.

Истцы обосновывали свои требования тем, что, в частности, ДИД между Италией и Египтом содержит ряд гарантий мер защиты, включая: 1) благоприятный и справедливый режим иностранных инвестиций; 2) запрет на неразумные дискриминационные меры; 3) режим наибольшего благоприятствования; 4) запрет на прямую и косвенную национализацию или применение других мер, имеющих аналогичные последствия, за исключением тех, которые преследуют публичную цель в общественных интересах, но только путем уплаты адекватной, полной компенсации по рыночным ценам и т.д.

Ответчик привел существенные возражения, заявив, что оба истца не являлись гражданами Италии на момент вложения капитала, поэтому не могли находиться под защитой указанного ДИДа.

Ответчик, в частности, указал, что истцы на момент вступления в силу ДИДа между Италией и Египтом 2 марта 1989 г. и на момент заключения контракта с Министерством туризма Египта 4 января 1989 г. бесспорно являлись гражданами Египта, стало быть, инвестирование их капиталов через фирмы Siag Touristic и Siag Taba произошло в соответствии с египетским законодательством, т.е. они были не иностранными, а национальными инвесторами.

Свое египетское гражданство г-н Сиаг потерял в 1990 г. и стал в 1993 г. гражданином Италии, женившись на итальянской гражданке. А г-жа Векки потеряла свое египетское гражданство в 1993 г., выбрав гражданство Италии, которое принадлежало ей по рождению.

По мнению трибунала, ответчику не удалось доказать, что истцы не являются гражданами Италии. Они получили этот статус еще в 1993 г., когда уже вели инвестиционную деятельность в Египте в качестве иностранных граждан, т.е. задолго до обращения в МЦУИС.

Никто не оспаривал того, что в момент инвестирования своего капитала на территории Египта оба истца являлись гражданами этого государства. Действительно, было бы абсолютно неправильно утверждать, что тогда они были иностранными инвесторами на территории Египта. Факт, что инвестиции были сделаны египетскими гражданами, неоспорим. Самое главное - ни одна из сторон этого не оспаривала.

Но то, что в ходе осуществления инвестиций, т.е. через три-четыре года, истцы приняли гражданство Италии, стало главным в решении трибунала МЦУИС, который подтвердил свою юрисдикцию в отношении данного спора.

Член трибунала профессор Франциско О. Викуна не согласился с решением трибунала, высказав особое мнение по предмету спора. Он сразу оговорился, что его мнение не расходится в целом с вынесенным решением, он не согласен лишь с мнением относительно г-на Сиага. Арбитр подробно изложил свою позицию, прежде всего на основании коллизий египетского законодательства о гражданстве, которое сильно видоизменилось в последние десятилетия. Не вдаваясь в подробности, отметим только, что судья ставил под сомнение итальянское происхождение этого истца.

И, думается, не без оснований. Действительно, вызывает подозрение то обстоятельство, что истцы уже в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории Египта поменяли свое египетское гражданство на итальянское. Почему? Понятное дело, это их право. Тем не менее...