Доказательственное право как нормативная основа доказывания

Предмет теории доказывания.

См. Белкин 1.3

См. Хмыров 1.1

Доказательственное право как нормативная основа доказывания.

На современном этапе развития гласности и правовой свободы российское общество достигло того уровня правового развития, когда стало возможно говорить и о субъективном аспекте доказательственного, как понимается - права процессуального. Вместе с тем, как мы увидим из высказываний учёных, приведенных ниже, одними оспаривается само существование объективного доказательственного права в российской правовой системе, другими учёными, напротив, указывается не только на его существование, но и на его отраслевой, межотраслевой характер. Подходы оказывают влияние на формирование теорий доказывания, а те, в свою очередь, на юридические нормы.

Однако из поля зрения исследователей как бы исчезает само понимание правовой категории - права, разрабатываемого теорией государства и права в течение уже нескольких веков.

Предлагаемый авторский подход к процессуальному доказательственному праву основан на классическом общетеоретическом понимании права в целом. Существование, взаимосвязь и взаимозависимость права в объективном его понимании и права субъективного довольно чётко были определены ещё Тарановским Ф.В., чей подход автору наиболее близок.163 Это видение применимо и к праву доказательственному, включая и процессуальное его «крыло». Соответственно, доказательственное процессуальное право можно подразделить на объективное и субъективное.

Под объективным доказательственным правом (процессуальным) понимается юридическая норма или их совокупность, определяющая юридические аспекты доказывания субъекта и правоприменительную деятельность в процессуальной форме. Это правовой «инструмент» законодателя для регуляции и охраны общественных отношений, воздействующий на участников процесса через особые процессуальные правоотношения, через процессуально определенную деятельность правоприменителя.

В нашей работе раскрывается состязательное субъективное начало доказательственного процессуального права, которое и позволяет говорить о существовании доказательственного права как такового.

Под субъективным доказательственным правом (процессуальным) понимаются притязания (и обязанности) субъекта на выражение доказывания в процессуально-установленной государством форме. Это в широком смысле право на защиту. Причём не только личности, но и юридических лиц и самого государства.

Необоснованное смешивание этих двух сторон доказательственного права и приводит к непониманию всей сущности явлений и процессов, окружающих доказательственное право России.

По мнению Дж.Сейер, «доказательное право - продукт суда присяжных, результат правил, установленных мудрыми юристами для решения практических вопросов, когда им приходилось председательствовать в судах, где в качестве судей факта действовали не обладающие особой подготовкой обычные граждане».164

Как предполагают российские и зарубежные учёные, суд присяжных предопределил развитие англо-американской модели доказывания с высоким уровнем состязательности. В других системах, которым нормы о суде присяжных традиционно не присущи, «законодатель вынужден устанавливать особенности доказательственной деятельности в новой форме судопроизводства».165 К этой форме воздействия суда присяжных на доказывание и доказательственное право Е.Ю. Львова, С.А. Насонов относят российскую правовую систему, с чем согласиться трудно.

Е.Ю. Львова, С.А. Насонов полагают, что суд присяжных повлиял на создание доказательственного права в России166. Вместе с тем доказательственное право не представляется новым для российской правовой системы, поскольку суд присяжных существовал в России до революции 1917 года, а вместе с ним существовало и доказательственное право. Речь может идти о заимствованно - восстановительном процессе доказательственного права, основанного на состязательных и паритетных началах. Корни российского доказательственного права были нами рассмотрены в истории вопроса.

Соответственно, доказательственное право традиционно присуще российской правовой системе. Видимо, с 1917 года оно обрело в Советской России иную форму -его свободное развитие было приостановлено ввиду жесткого давления государственного интереса. Примерно в это же время появился отраслевой подход в праве - без учета общетеоретического значения теории доказывания. В постреволюционный период доказывание восстанавливается и происходит его притирка к следственному советскому процессу. Доказывание субъекта стало вторично и не столь значимо для правоприменителя, озабоченного защитой, в первую очередь, государственного интереса. Частное и публичное начало в праве официально исчезли, «свергнутые» революционно -правовыми преобразованиями, публичное право поглотило частное. Частный, личностный интерес отошёл на второй план. Именно этим и вызвано такое сложное положение в современной теории доказывания.

Советское доказательственное право развивалось достаточно медленно, в противовес которому российское доказательственное право на рубеже ХХ - XXI веков приобрело стремительные темпы развития. Этому способствует целый ряд причин, к числу которых, на наш взгляд, относятся: исторические, политические, экономические, социальные факторы развития всего Российского государства и общества - в новых условиях возникла необходимость проведения реформ.

Начавшиеся в конце ХХ века правовые реформы изменили первоосновы правоприменительного процесса - принципы его организации и функционирования. Изменение конституционных и отраслевых принципов создало правовую ситуацию, в которой советское правоприменение, носящее преимущественно следственный характер, наглядно показало свою неэффективность. Изменение в процессуальных принципах привело к коренным трансформациям в сложившемся отраслевом советском доказательственном праве. Отдельные теоретические разработки советской теории государства и права в области доказывания, а тем более - доказывания процессуального, не носили комплексного характера. Доказательственное право в советской теории права понималось, как что-то само собой разумеющееся, «прикладывающаяся» составляющая центрального понятия - правоприменения. Впрочем, и сам термин «доказательственное право» использовался преимущественно советской уголовно-процессуальной наукой. Однако корни такого подхода заложены в более раннем периоде развития права. Так, например, Л.Е. Владимиров, выдающийся теоретик начала ХХ века, рассматривал доказательственное право в узких рамках уголовного процесса. В частности, отмечая определительное и охранительное доказательственное право, он писал:

«Доказательственным правом определительным называется совокупность законодательных постановлений, указывающих способы установления и пользования уголовными доказательствами с целью добыть достоверность фактов, составляющих предмет процессуального исследования»;

«Доказательственным правом охранительным называется совокупность законодательных постановлений, определяющих принудительные меры, коими располагает судебная власть, как для обеспечения доставления доказательств третьими лицами, так и для ограждения достоверности этих доказательств».168

Изменившийся вектор процессуальной процедуры следственного процесса на состязательный тип обусловил необходимость глобального развития доказательственного права в российской правовой системе. Смена ценностных правовых приоритетов привела доказывание к вынужденному прогрессивному развитию. Коренным изменениям сегодня подвержены основные понятия процессуального доказательственного права, такие как «доказательства», «доказывание» и др. В качестве примера можно привести новый УПК РФ.

Современный российский юрист с трудом понимает и привыкает к использованию общеотраслевого термина «доказательственное право». Ещё большую «неразбериху» вносят узкоотраслевые подходы к этому понятию.

Доказательственное право и теория доказывания сегодня настолько тесно вросли в процессуальные отрасли, что возможной реакцией современного юриста на их общетеоретическое обоснование может быть неосмысленное отторжение. Такая стереотипная реакция, по-видимому, может быть вызвана сложившимся и существовавшим долгие годы концептуальным отношением в российской правовой системе, ввиду того, что в советском процессе преобладали следственные, а не состязательные начала. Суд восполнял пробелы в доказывании субъекта, так как сам выступал в роли активного участника доказательственной деятельности (положение довольно парадоксальное: суд сам доказывает (субъект доказывания), сам и разрешает спор). Возможно, так советская наука пыталась описать ту борьбу, которая происходит в душе у каждого конкретного правоприменителя, но реально выглядит это в нормах права по- иному.

В том случае, если российской юридической науке удастся переломить стереотипность мышления, навязанную следственными началами в судопроизводствах, в области доказывания - в теории государства и права произойдет комплексное развитие доказательственного права в России (жизненно необходимых общих установок).

Доказательственное право при использовании теории российского процессуального доказывания и правоприменения способно выйти на качественно новый общетеоретический уровень. Теория государства и права, служащая первоосновой всех юридических наук в российской правовой системе, обретёт с помощью теории российского процессуального доказывания и правоприменения присущую ей направляющую роль в области процессуального доказывания.

Отмечаемое в научной литературе трудное положение практиков-процессуалистов, как доказывающих, так и применяющих право, и, соответственно, теоретиков порождено отсутствием общеправовых теоретических установок в этой сфере права. Предлагаемая концепция равно значима для теории доказывания и для практики, где доказательственное право обретает «жизнь».

Постараемся понять, что же это за «правовой феномен», оставшийся загадкой даже для советской и современной теории права, но вместе с тем широко используемый современными процессуалистами.169 Разумеется, доказательственное право - это не отрасль права, так как отсутствует собственный предмет и метод правового регулирования, но и не межотраслевой институт. Вместе с тем доказательственное право насквозь пронизывает все процессуальные отрасли российского права. Его присутствие обозначено в отраслях «красной нитью». Встаёт закономерный вопрос, действительно ли доказательственное право имеет четко сконструированную отраслевую направленность? Если рассматривать с точки зрения современного законодательства, то да. При более глубоком научном анализе взглядов российских учёных (начиная с конца XIX века) и анализе правовых источников возможно выделить общие правовые особенности процессуального доказательственного права, к которым, как представляется, относятся традиционные юридические конструкции, которые в отраслях «обрастают» отраслевыми особенностями: доказывание и доказательства, в свою очередь, дробящиеся на более мелкие правовые подконструкции, например, классификации доказательств, предмет, субъекты доказывания, его механизм и т.д. Выделив ряд общеправовых юридических конструкций, характерных для всех процессуальных отраслей, можно говорить о наличии российского доказательственного права на уровне теории государства и права.

На наш взгляд, доказательственное право - универсальная юридическая суперконструкция, несущая на себе основную нагрузку в правоприменении, использующем установленные правовой нормой процедуры для соотнесения юридически значимого факта с нормой права, исходя из доказывания (механизма доказывания) субъектов.

Как представляется, в теории права должна быть заключена условно «общая часть» доказательственного права (с учётом дальнейшей, традиционной российской классификации деления отраслей на материальные и процессуальные).

Доказательственное право нельзя рассматривать в узкоотраслевом аспекте, игнорируя его существование во всех процессуальных отраслях.171 Общетеоретическое отношение к доказательственному праву - проект, жизненно необходимый для российской правовой системы действующего доказательственного права, на более совершенном уровне. Единственный путь его становления - развитие теории доказывания в рамках теории государства и права. При этом необходимо учитывать, что невозможно рассматривать доказывание только в теории права, так как при этом остается в тени важнейший фактор, влияющий на доказывание - это государственное влияние, поэтому, целесообразно рассмотрение доказывания именно в рамках правоприменения, деятельности государства.

Так, например, журнал «Арбитражный и гражданский процесс» в первых шести номерах за 2002 г. ввел рубрику «Доказательственное право», посвящённую проблемам доказывания в гражданском процессе.

К данному спорному понятию автор относится негативно, поскольку при признании существования межотраслевых институтов теория права представляется набором таковых, а не основополагающей правовой наукой.

«Отраслевая часть» доказательственного права является логическим продолжением «общей части» и находится в отдельных отраслях российского права.

Причём современное доказательственное право получило наибольшее развитие в процессуальных отраслях.

Автор категорически выступает против «доработок» в отраслевом праве общетеоретических основ доказательственного права. Отрасли, по возможности, должны избегать изменения общеправовых понятий, входящих в состав общей части права доказательственного. Подобный подход отраслевых разработок существовал в дореволюционной теории права. Таким образом, основная нагрузка по разработке основ доказательственного права ложится на теорию права. При таком понимании достигается наиболее эффективный, а главное единообразный, цельный подход к доказательственному праву во всей системе права в Российской Федерации. Только так мы можем избежать противоречивых разработок одних и тех же понятий в отраслях, избежать наделения их различным содержанием, обеспечить синхронное (непротиворечивое) развитие всей российской правовой семьи, а значит, тем самым избежать коллизии понятий отраслевого доказательственного права, конфликт которых в будущем неизбежен при сохранении существующего положения в праве. Например, при различных подходах к доказательственному праву в уголовном и гражданском процессах невозможно будет решать вопросы иска в уголовном процессе. «Свободное плавание» отраслевого доказательственного права недопустимо и вредно для российской правовой системы.

Действующее и развивающееся отраслевое доказательственное право сегодня – это реальность. К нему можно относиться негативно или позитивно, но не признавать его существование в российской правовой системе просто невозможно ввиду его объективной очевидности.

Представляется, что по своему содержанию сложившееся современное доказательственное право - это комплекс норм, действующий в области доказывания субъекта в рамках отдельной отрасли российского права, влияющий и на осуществление правоприменительной деятельности. В этом случае неудивительно понимание доказательственного права, которое предлагается в специализированных юридических словарях, как, например, исключительно уголовно-процессуального доказательственного права.

Предлагаемый в работе подход к доказыванию вынуждает нас классифицировать источники доказательственного права в зависимости от субъекта, на которого они оказывают своё влияние (имеющего властные полномочия на применение права, либо защищающего субъективное право и обратившегося к такому должностному лицу). Сами же классификации источников доказательственного права рассматривается позднее.

Далее. Рассмотрение доказывания в одной отрасли должно учитывать единые особенности рассмотрения доказывания в общеправовом аспекте и учитывать сравнительный анализ доказывания в других отраслях права.

В науке уголовного процесса отмечается, что «нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок, пределы и содержание доказывания, как деятельности, именуются доказательственным правом». Правовой нонсенс. А как же доказательственное право в гражданском (административном) и конституционном судопроизводстве? При таком подходе его существование просто проигнорировано.

Доказательственное право фактически переживает этап становления новых норм в уголовном и гражданском судопроизводстве, действует новый УПК РФ и ГПК РФ. На наш взгляд, созданы все предпосылки для коренного изменения норм гражданского процессуального права. На современном этапе развития доказательственного права в России к вышеперечисленным нормам добавятся нормы конституционного права и нормы права административного. Продолжают оставаться реальностью и арбитражные нормы в сфере доказывания, не признанные законодателем как самостоятельные (но существующие не в ГПК РФ, а в самостоятельном, введённом в действие с 1.09.2002 г., АПК РФ).

Общетеоретические положения о процессуальном доказывании и правоприменении - единая для всех процессуальных отраслей «база» знаний о доказательственном праве и правоприменении в России и других государствах мира (достоянии мировых правовых систем), которые логично рассматривать в России в рамках теории государства и права.

Предметом и методами изучения доказательственного права, как науки теории государства и права, являются предмет и методы теории государства и права. В отраслевом аспекте на них влияют специфические особенности предмета изучения и метода изучения отраслевой процессуальной науки, чем существенно сужаются границы предмета исследования, и применяются специфические отраслевые методы в дополнение к общетеоретическим. В отраслевом аспекте появляется предмет и метод регулирования доказательственного права: предмет - общественные отношения в рамках отраслевого предмета; методом выступает метод данной отрасли права.

Спорны и точки зрения учёных о самой теории доказывания, называемой также и теорией доказательств. Приведём мнения российских учёных по вопросу о теории доказывания (доказательств).

Н.А. Власов относит теорию доказательств к части науки уголовного процесса, изучающей «такие понятия, как доказательства, источники доказательств, предмет и пределы доказывания, процесс доказывания».

Существенной заслугой И.В. Решетниковой является указание на неразрывность доказательственного права и практики его применения. В частности, она указывает: «Доказательственное право не может изучаться без практики его реализации, которая объективизируется не только в правоприменительной, но и в других формах реализации права...При этом главную роль в развитии теории доказательственного права играет правоприменительная практика».181 Как мы уже отмечали, она как бы двигатель развития доказательственного права.

И.В. Решетникова отмечает расположение источников доказательственного права в гражданском процессуальном праве (на наш взгляд, во всем процессуальном праве) и в отраслях материального права. Ею верно отмечены влияние общественных отношений на доказательственное право; реализация доказательственного права всеми субъектами доказывания; роль правосознания как связующего элемента между общественными отношениями, доказательственным правом и его реализацией.

Ю.К. Орлов полагает, что «гносеологические, логические, правовые основы и правила доказывания изучаются теорией доказательств, которая является частью (разделом) науки уголовного процесса (аналогичный раздел существует и в науке гражданского процесса) «.Теория доказательств основывается на философских положениях, присущих любой познавательной деятельности, изучаемых философской теорией познания (гносеологией). Теория доказательств широкого опирается также на достижения других наук - логики, психологии, кибернетики».183

Исходя из отраслевого подхода учёные Г.Ф. Горский, Л.Д. Кокорев, П.С. Элькинд считают, что «под доказательственным правом следует понимать систему уголовно-процессуальных норм, регулирующих цели, содержание, порядок, пределы и правовые средства собирания, проверки и оценки доказательств, а также обоснованность и мотивированность выводов правоохранительных органов, вытекающих из такой оценки».

А.П. Рыжаков со ссылкой на «Теорию доказательств в советском уголовном процессе» полагает, что нормы процессуального права, регламентирующие цели, порядок и содержание доказывания как деятельности, именуются доказательственным правом.185 Он допускает существование таких норм не только в уголовном процессе, но и - в гражданском. Под предметом доказательственного права эти учёные понимают весь круг отношений, складывающихся в связи с процессуальным доказыванием.

Приверженцами деления теории доказательственного права на общую и особенную части являются ряд учёных. Критерием классификации выступает значение признака (всеобщность или ограниченность его распространения). К числу сторонников такой классификации теории доказывания можно отнести Г.Ф. Горского, Л.Д. Кокорева, П.С. Элькинд191, А.И. Трусова 192, И.В. Решетникову 193, Ю.К. Орлова 194 и других учёных.

Но доказательственное право и теория доказывания существуют и в других государствах с развитыми системами права. Встаёт вопрос рецепции лучшего в доказательственном праве. Сколь допустимо копирование и внедрение в России понятий-гарантов демократичности из иных систем права? Как представляется, слепое заимствование апробированно-эффективных основ доказательственного права в зарубежных правовых системах может не принести желаемого результата в российской системе права. Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, рассматривая вопрос общеправовых основ развития доказательственного права, наша повседневная жизнь другая, недопустимы крайности в восхвалении зарубежного законодательства и настаивании на самобытности (граничащей с принципами натурального хозяйства).195 Главное в анализе зарубежного доказательственного права и преломлении его к российской системе права - это возможность добиться его эффективного использования в России при рецепции. Из этого основания необходимо исходить, решая вопросы внедрения того прогрессивного, что существует в зарубежном праве. Все правовые системы разные, с огромным количеством национальных правовых факторов и это основная проблема рецепции, игнорирование которой сразу проявит себя при внесении в российскую систему. Существует опасность, подобная компьютерному вирусу, который способен нарушить уже работающий компьютер своим присутствием, но в начале попадания кажется неопасным.

Традиционно юридически сильной в «процессуальном мире» является англосаксонская правовая система, основанная на прецедентном праве. Однако довольно сложно использовать англо-американскую теорию доказательственного права при создании общетеоретических основ доказательственного права России. Воспринятые в конце ХХ века российским процессуальным правом основы доказательственно-состязательного права из англо-саксонской правовой семьи произведено без учёта главенствующего прецедентного права и связано с восстановлением состязательного дореволюционного российского. Исконно англо-американская правовая система строилась на праве процессуальном, исходя из принципа действия права при обеспечении соответствующего процессуального механизма реализации. Это отличие весьма существенно для российского процессуального права, которое по своей направленности намного ближе к праву романо-германской правовой семьи, основанной на законе. Современная российская правовая система пытается соединить в себе процессуальные основы англо-американской системы (основанной на праве прецедентном) и право романо-германской системы (основанной на законодательном акте), в котором произведена рецепция римского права. 196 Вместе с тем в современной немецкой процессуалистике складывается мнение о сочетании состязательных начал судопроизводства и активной роли суда в процессе.197

Российское доказательственное право - это правовой феномен, находящийся на стадии становления и соединивший в себе черты дореволюционного процессуального российского права в сочетании с рецепцией англо-саксонского, накладываемой на традиционное советское право (уходящее истоками в романо-германскую правовую семью).

Российская теория доказательственного права не имеет общих единообразных основ и носит сугубо отраслевой характер.

Теории доказывания, создаваемые в отраслевых рамках, несомненно, важная часть доказательственного права, но, на наш взгляд, общее и особенное должно пониматься в теории доказывания более широко. Так, теория государства и права, должна содержать общеправовые установки доказательственного права, трансформирующиеся в отраслевое доказательственное право с учётом отраслевой специфики доказывания и правоприменения. При этом предлагаемая концепция выступает как одно из центральных направлений общетеоретической части доказательственного права.