А) Государственное правосудие

Не делаясь никогда - по крайней мере, до настоящего времени - единственным источником права, которое продолжает вырабатываться наряду со своим государственным источником, и определениями различных общественных союзов, напр., церкви и других корпораций, и практикой судов, и учениями юристов, и т. д. (см. ниже учение об источниках права), - государство решительно монополизирует в своих руках отправление правосудия, т. е. судебную власть. Эта последняя обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами верховной власти, но потом делегируемую или препоручаемую ею особому судебному сословию, действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов государственной власти.

Область защиты права отходит целиком в ведение государства, и поэтому все, что касается судов и производства в судах, иначе - все так назыв. процессуальное право, безразлично от того, к каким бы делам - гражданским, торговым, уголовным или административным оно ни относилось, отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей этих отдельных лиц, не наделенных государственными функциями. Таким образом, все процессуальное право делается провинцией той получающей теперь самостоятельность отрасли права, которую мы называем правом публичным.

Чтобы оценить важность указываемой дифференциации в области права для всей культурной истории человечества, нужно вспомнить, что государственное отправление правосудия и соответствующее ему обособление процессуального права в отдельную отрасль публичного права суть явления сравнительно позднего происхождения. Им предшествует государство, преследующее преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной расправой управомоченного субъекта с нарушителем его права. Это - так назыв. система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего представления о праве.

Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе государственного отправления правосудия.

Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению, заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего управомоченного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомоченного от победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, - контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр., римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности осужденного или признававшегося перед судом должника - как в римском, так и в германском и славянском праве.

Сверх требования судебного решения государственный контроль над самоуправством выражается и в других формах: в обязательном произнесении известных слов или совершении известных обрядов как при римской manus injectio, так и при аналогичных с ней актах германского и славянского права, напр., наших древних обязательствах о закупах. То же значение имеют и определения о выставке должника на площади в расчете на то, что кто-нибудь заплатит за него, и определения о кормлении должника, о более или менее мягком обращении с ним кредитора и т. д.

Через подобные определения самоуправство делается предметом ведения и попечения государства, но остается все еще таким осуществлением права под контролем государства, которое продолжает опираться на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица. Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и применяются в течение продолжительного периода развития параллельно или одновременно с этим последним; исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц. Исключительному господству государственного отправления правосудия предшествует и не прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собою переход от самоуправства к государственным судам, которые развиваются из посреднических и не перестают отражать на себе особенности и формы этих последних. Наконец, за периодом самоуправства и посреднических судов, контролируемых, как и самоуправство, государственной властью, наступает современный нам порядок исключительно государственного отправления правосудия относительно как постановления судебных решений, так и их исполнения.

Государственное отправление правосудия представляет собой полную противоположность системе самоуправства, характеризуясь, во-первых, исключением насилия из процесса разрешения спорного между сторонами юридического отношения и, во-вторых, разрешением этого спорного отношения не самими участвующими в нем лицами, а уполномоченным на то государственной властью учреждением, или судом. Тем не менее, самоуправство не перестает и поныне применяться широко в области международного и государственного права, и ограниченно - в области уголовного и гражданского права. Оно часто является здесь не только архаическим переживанием, но и вполне еще живучим учреждением, пополняющим пробелы судебной защиты и доставляющим существенные выгоды во всех тех случаях, когда судебная защита оказывается или недостаточной, или невозможной*(49).

Сказанным не умаляется, однако, всемирно-культурное значение факта принятия государственной властью в свои руки отправления правосудия если не по всем, то по огромному большинству гражданских, уголовных и административных дел, где государственная защита составляет теперь общее правило, а применение самоуправства - исключение, оправдываемое лишь данными конкретными условиями и специальными определениями закона. Всемирно-культурное значение этого факта сказывается уже в том, что отправление правосудия делается у всех народов одной из главных задач, которые ставятся перед государственной властью. Вне исполнения государством этой задачи мы не могли бы и мыслить понятие государства в современном смысле, не говоря о высшей культуре, предполагающей то же соотношение между правом и его защитой. Поэтому в настоящее время не может быть сомнения ни в общегосударственном характере отправления правосудия, ни в обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного, ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от права гражданского.

Б) Уголовное право

Выше было уже замечено, что характерную черту уголовного права составляет наказание как особое право государственной власти, ею самой приводимое в движение и определяющее ее положение непосредственно участвующей стороны в уголовном процессе. С таким резко отпечатленным характером публичности - какого мы не видим в сфере защиты гражданского права, где государственная власть является не участвующей стороной, а лишь третьим лицом, или судьей, не принимающим на себя, по общему правилу, инициативы защиты - уголовное право выступает перед нами в Западной Европе не ранее XVI в. Это опять совпадает с усилением государственной власти и сознанием ею своих культурных задач.

До указываемого времени уголовное право постоянно смешивается в большей или меньшей степени с гражданским, и если мы не сомневаемся более, благодаря исследованиям К. Маурера, Рихтгофена, Амира и др., в невозможности отрицать за преследованием преступлений и в древнейшем германском праве всякий характер публичности, то у нас еще менее оснований разделять противоположный взгляд, который считает, исходя, главным образом, из исландских источников права, что древние германцы рассматривали все без различия проступки и преступления как нарушение общего мира, т. е. как преступление публичного права, всегда влекущее за собой отлучение от правового общения (Friedlosigkeit) или объявление вне закона.

Для убеждения в неправильности отрицания всякого характера публичности за древнейшим из известных нам состояний уголовного права Западной Европы довольно сослаться на известное место у Тацита (Germ., c. 12), проводящее различие между преступлениями, искупаемыми имущественным вознаграждением, и преступлениями, караемыми смертью. К указанным Тацитом преступлениям последнего рода позднейшие источники права саксов и фризов присоединяют еще оскорбление святыни и колдовство, наказывая первое утоплением, а второе сожжением. Все эти преступления и наказания носят сакральный характер, т. е. они проникнуты чисто религиозным миросозерцанием, и состоят в заведовании жрецов, которым предоставлено и исполнение наказаний. Эти последние, т. е. сакральные наказания, выражаются в смертной казни и находятся в тесной связи с человеческими жертвоприношениями, которые поражают, рядом с преступниками, также рабов и военнопленных. Это само собой исключает понятие наказания в современном нам смысле, еще более тускнеющее от следующей практики. Преступника подвергают перед казнью испытанию огнем или водою не для того, чтобы доказать его вину или невинность, а для того, чтобы узнать волю богов, которым жертвоприношение пленником может быть угоднее жертвоприношения преступником. Смертная казнь над преступником совершается только при неблагоприятном исходе этого испытания; в случае его благоприятного исхода она заменяется продажей в рабство, изгнанием или предоставлением преступнику права откупиться соответствующим вознаграждением, или вирой. Отсюда уже видно, что смертная казнь в виде жертвоприношения богам не может рассматриваться в системе сакральных наказаний как настоящее публичное наказание, хотя она и представляет собой несомненный зародыш такого наказания благодаря принимаемой жрецами инициативе преследования - по крайней мере, известных преступлений.

Но и в такой тусклой форме публичные наказания тацитовской Германии не переживают распространения христианства, если не считать некоторых остатков этих наказаний, сохраняющихся у саксов и отчасти у фризов. Христианство борется с ними уже потому, что они напоминают язычество, и старается заменить их практикой договоров об искуплении вины, или так наз. композициями, т. е. вознаграждением или обязательством о вознаграждении за совершенное убийство, поранение, грабеж и т. д. И если в некоторых местностях Северной Европы на место прежних сакральных наказаний вступают отчасти другие, как, напр., не подлежащее искуплению объявление вне закона, то большинство средневековых народов решительно предпочитают практику искупительных наказаний, и, напр., Салический закон упоминает о смертной казни лишь при измене и некоторых других весьма ограниченных в своем числе преступлениях. Попытки меровингских и каролингских королей распространить область этих преступлений оканчиваются неудачей, и источники даже после-каролингского времени рисуют нам такое состояние уголовного права, в котором преследование подавляющего большинства преступлений предоставлено исключительно потерпевшим лицам и их близким. Складывается даже поговорка, выражающая это состояние права: "Wo kein Klдger, da kein Richter" ("Нет истца, нет суда").

Приведенные факты из истории древнегерманского права говорят достаточно и против второго из указанных выше представлений о первоначальном состоянии уголовного права. Предполагая, в общем, публичный характер всех древних преступлений и наказаний, это представление опровергается как упомянутым уже свидетельством Тацита о различии сакральных и искупаемых пеней преступлений, так и столь же достоверным фактом преследования и наказания огромного большинства известных в это время преступлений путем частной, а не государственной инициативы. Наконец, самый порядок и форма как преследования преступлений, так и наложения полагаемых за них наказаний не оставляют сомнения в смешении уголовного права с гражданским не только в древнейший, но и в более поздние периоды истории германского права. За исключением сакральных преступлений и их незначительных остатков в позднейшем праве, преследование всех остальных наказуемых действий составляет, как на это уже указывалось, исключительно дело потерпевшей стороны, которая имеет выбор между получением удовлетворения или путем самоуправства и компромисса, т. е. применения к преступнику кровной мести и заключения с ним мирного соглашения, носящего название compositio, или путем обращения в суд. Вне области сакральных преступлений деятельность общественной власти стоит в прямой зависимости от обращения к ней потерпевшей стороны, и даже изгнание и поставление преступника вне закона не требует первоначально ни судебного аппарата, ни каких бы то ни было государственных учреждений. Господство системы самоуправства заставляет государство относиться к защите права пассивно, побуждая его не к наказанию преступника, а только к лишению его своей защиты. Судебное объявление бесправного состояния преступника в присутствии представителей общины и при торжественной формуле изгнания, произносимой судьей, есть явление позднейшего времени, когда государство начинает выходить из своей пассивной роли в деле отправления правосудия и, не ограничиваясь более лишением преступника своей защиты, заботится также о том, чтобы он не избегнул наказания, которое уже поэтому получает окраску публичного права.

В первоначальный период истории германского права можно отметить, сверх приведенных выше случаев сакральных преступлений и наказаний, еще следующую черту публичного права в принятой системе возмездия за наказуемые действия. При обращении потерпевшего от какого-либо преступления в суд взыскиваемые с преступника деньги или заменяющий их скот поступают не целиком к потерпевшему или его семье: часть налагаемого взыскания под именем fredus, freda, pax, или poena pacis идет в пользу общественной власти в виде платы за ее участие в восстановлении мира между заинтересованными сторонами. Но это участие общественной власти в преследовании преступника не делает еще наказания институтом публичного права, так как стороны могут и не обратиться в суд, а расправиться путем кровной мести или компромисса. В этом случае общественная власть не имеет никакой доли в получаемом от преступника вознаграждении, которое поступает уже целиком к потерпевшему или его близким. Тем не менее fredus выражает несомненно участие общественной власти и зарождающийся элемент публичного права в налагаемом на преступника взыскании - точно так же, как compositio представляет собой вознаграждение потерпевшей стороны за отказ от кровной мести и элемент гражданского права в том же взыскании. Отношение между тем и другим элементом наказания не может быть в древнем германском праве благоприятно для публичного элемента - уже потому, что рядом с судебным производством, только и открывающим путь для взыскания того, что называется fredus, здесь стоит с самого начала широкое применение самоуправства. Это самоуправство, называемое fehde, облекается в право кровной мести, принадлежащее потерпевшему от преступления или связывающему его в первой линии кровному, а потом и другим общественным союзам. И насколько это самоуправство представляется отправлением кровной мести, настолько оно распространяется и на родственников обеих сторон; родственники убитого вооружены правом возмездия против родственников убийцы, так что бесправие последнего составляет в то же время и бесправие его родственников.

Реакцией против этого порядка вещей, страдавшего всеми пороками системы самоуправства, была кодификация народных обычаев, известная под именем Leges barbarorum и направленная прежде всего на то, чтобы установить твердые и вместе с тем высокие цифры вознаграждения и пени за различные правонарушения. Этим имелось в виду предупредить, по возможности, как споры о высоте вознаграждения за то или другое преступление, так и обращение к самоуправству. Другими и не менее действительными средствами смягчения того же самоуправства в древнейший период истории права европейских народов были: замирение семьи, т. е. запрещение кровной мести внутри ее пределов, предоставленное церкви право убежища, ограничение кровной мести личностью преступника без права распространять эту месть на родственников последнего, и другие специальные распоряжения королевской власти, видевшей не без основания в возможном ограничении самоуправства одну из главных задач своей деятельности. В результате получилось значительное ограничение кровной мести, продолжавшей применяться только при некоторых особо важных преступлениях, как, наприм., убийстве, прелюбодеянии и т. д.

Как ни крупно культурное значение указываемой эволюции, она не имеет прямого отношения к обособлению уголовного права от гражданского, так как преследование большинства преступлений остается по-прежнему и в течение продолжительного еще времени в руках потерпевших от них лиц. Точно так же и участие государственной власти в уголовном процессе не отличается пока от такого же участия ее в гражданском процессе. Однако косвенное и в то же время очень значительное влияние, оказанное вымиранием самоуправства на обособление уголовного права в качестве публичного, сказывается в том, что это вымирание подготовляет как радикальное преобразование уголовного процесса, так и решительное принятие в нем государственной властью положения участвующей стороны.

При господстве системы самоуправства черты этой последней переходят неизбежно на судебный процесс, который представляется рядом действий, совершаемых только сторонами, а не сторонами и судом, как это происходит в последующее и настоящее время. Равным образом и большинство совершаемых сторонами юридических действий совершается ими не перед судом и не на суде, а вне суда. Стороны приходят в суд только тогда, когда им нужен судебный приговор; привод ответчика или обвиняемого, сыск вора, процесс доказательств, исполнение судебного приговора и другие важнейшие процессуальные действия осуществляются самими заинтересованными сторонами, о которых нельзя сказать, что они вполне порывают с самоуправством только потому, что их действия строго оформлены и регулированы законом или обычаем. Производство уголовных дел - подобно производству гражданских: обвинитель и обвиняемый по первым играют такую же роль, как истец и ответчик по последним, и основным принципам процесса по тем и другим делам служит упомянутое выше правило: нет истца - нет суда.

Ослабление родового и семейного союзов вместе со связанной с ними системой кровной мести, с одной стороны, и развитие общественной и государственной жизни, с другой - приводят к разложению охарактеризованного сейчас состояния правосудия, против которого принимаются следующие меры. Во-первых, рядом с преследованием преступлений потерпевшими лицами допускается по некоторым преступлениям, напр., убийствам, преследование их и всяким третьим лицом. "Всякий гражданин, - говорит один из Бернских законов, - может поднять иск против того, кто убьет какого-либо гражданина в пределах города, и если убийца отрицает свою вину, истец может вызвать его на поединок даже в том случае, если убитый не состоит с ним в кровном родстве". Это - так называемый римский популярный иск (actio popularis, quo populus jure suo tuetur), признанный также в других швейцарских кантонах, в исландском, шведском, магдебургском праве и, особенно, в городских статутах Северной Италии, отразивших на себе демократический дух как античного, так и нового общества. Подобный же популярный иск с разделом пополам получаемого истцом вознаграждения между ним и королевской казной признан также в Средние века и действует до сих пор в Англии под именем "Qui tam action" (это название идет от первых слов служащей для иска формулы) в случаях клеветы, диффамации, нарушений почтового, гербового уставов и, особенно, при различных полицейских проступках. Во-вторых, рядом с популярными исками, а часто и независимо от них - так как эти иски приняты далеко не везде и вовсе не устраняют возможности таких случаев, когда под влиянием страха, подкупа, соображений удобств и тому подобных мотивов обвинение не предъявляется ни третьим, ни самим потерпевшим лицом, - развивается так назыв. следственный или инквизиционный процесс, который вытесняет постепенно из области преследования преступлений прежний обвинительный процесс, удерживающийся в силе для одних гражданских дел*(50).

Сущность нового процесса состоит в том, что он не считается, как прежний процесс, исключительным делом сторон; здесь нет ни истца, ни ответчика, и процесс может начаться без всякого иска; ни потерпевший от преступления, ни обвиняемый в нем - не играют такой решающей роли, как истец и ответчик при производстве гражданского дела. Начало процессу может быть положено самим судом, который и ведет его до конца, не связанный никакими предложениями обвинителя. Следовательно, мы видим здесь уже не спор между сторонами, а такое отношение между обвиняемым и судом - иначе, государственной властью - которое делает последнюю стороной в процессе и обязывает ее как начинать, так и исследовать, и решать каждое уголовное дело всеми зависящими от нее средствами. Эта диаметрально противоположная обвинительному процессу точка зрения развивается под влиянием отчасти церковного права, внушающего представление о преступлении, как об оскорблении Бога, отчасти - государственной власти, заинтересованной в том, чтобы известные преступления не оставались без преследования, и отчасти - успехов общественного развития, приводящих к преобразованию по уголовным делам старого обвинительного начала в новое следственное. Совершающееся под этими влияниями преобразование было не чуждо в известной мере и позднейшему римскому праву, что нетрудно объяснить, так как следственный процесс встречается в своих основных чертах даже у так назыв. диких народов, если они приходят к сильной государственной власти. В развитии же этого процесса на Западе Европы важно отметить распоряжение папы Иннокентия III, которым следственное начало вводится еще в 1200 г. в духовные суды, и вводится не как что-либо новое, а в том предположении, что оно заимствуется из римского права. Далее мы находим то же следственное начало и в светских судах итальянских республик XIII в., но в таком виде, что это начало не сразу вытесняет прежний обвинительной процесс, а только дополняет его на те случаи, когда обвинитель или отсутствует, или медлит без достаточного основания своим обвинением. С подобным положением дела мы встречаемся и в большом уголовном законодательстве XVI в. Карла V, известном под именем "Каролины", и само собой понятно, что трудность и тяжесть обязанностей, лежащих на частном обвинителе по уголовным делам, особенно вредят обвинительному процессу, который теряет все более и более почву под ногами, уступая, наконец, полное господство в области уголовного права процессу следственному.

Первоначальные недостатки следственного процесса, состоящие в чрезмерно широкой постановке его задач, - эта постановка предполагает идеального судью, - в излишнем стремлении к материальной истине, - это стремление идет до уничтожения личности обвиняемого и смешения роли судьи с ролью обвинителя, - устраняются последующими и чрезвычайно важными поправками к следственному началу. В ряду этих поправок довольно вспомнить о введении институтов прокуратуры и суда присяжных там, где эти институты не существовали или перестали существовать, об освобождении суда от обязанности собирать доказательства, об уравнении прав защиты с правами обвинения, о последовательном проведении принципов устности, гласности и т. д. - для того, чтобы понять, почему уголовный процесс служит всегда показателем культурного развития каждой эпохи и одним из важнейших органов государственной деятельности. Если сюда присоединить, что не только участие государственной власти в уголовном процессе, но и число преступлений, преследуемых по инициативе государства, не перестают расти - особенно, с XVIII в., то вопрос о принадлежности к публичному праву как уголовного процесса, так и уголовного права будет сам собой решен. Отделение же уголовного процесса вместе с подлежащими ему преступлениями и наказаниями от гражданского процесса и гражданских дел - есть совершившийся факт уже в XVI в. Влияние на это отделение развития государственной власти и ее самосознания не может, после предшествующего изложения, быть предметом сомнения.