К ВОПРОСУ ОБ ОБОСНОВАНИИ ЛЕГИТИМНОГО ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ ПАТЕРНАЛИСТСКОГО ХАРАКТЕРА

Министерство науки и высшего образования Российской Федерации

 

ИВАНОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Кафедра уголовного права и процесса

 

Приложение 3 к рабочей программе дисциплины

Учебные материалы для самостоятельной работы студента

 

Патернализм в уголовном праве

 

 

Уровень высшего образования:	магистратура
Квалификация выпускника:	магистр
Направление подготовки:	40.04.01 Юриспруденция
Направленность (профиль) образовательной программы:	Социальное государство: проблемы теории и юридической практики
Тип образовательной программы:	прикладная

Иваново

Содержание:

1. Статья «К вопросу об обосновании легитимного ограничения свободы человека при установлении уголовно-правовых запретов патерналистского характера» (автор – Соколова О.В., в журнале «Вестник Ивановского государственного университета. Серия: Естественные, общественные науки. 2014. № 1. С. 33-41) – стр. 3.

 

2. Статья «Уголовно-правовой запрет оборота наркотических средств в контексте патерналистских идей (подходы немецких исследователей)» (автор – Соколова О.В., в сборнике: Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке: Материалы XI Международной научно-практической конференции. Москва, 30-31 января 2014 г. М.: Проспект, 2014 г. С. 424-428) - стр. 10.

 

 

3. Статья «Роль идей патернализма в модернизации российского уголовного законодательства» (автор – Соколова О.В., в сборнике: Актуальные проблемы модернизации российского уголовного законодательства и практики его применения: материалы III Международной научно-практической конференции (26-27 сентября 2013 г.) / отв. ред. Л.Л. Кругликов; ЯрГУ. Ярославль, 2013. С. 152-158) – стр. 13.

 

4. Статья «Уголовно-правовой запрет инцеста: теоретические подходы российской и немецкой науки» (автор – Соколова О.В., в журнале «Вестник Владимирского юридического института». 2015. № 35 (2). С. 96-99, журнал из перечня ВАК) – стр. 16.

 

 

5. Статья «Взгляды современных немецких исследователей на проблему обоснованности патерналистских запретов в уголовном праве» (автор – Соколова О.В., в журнале «Философия права». 2016. № 5. С. 101-106, журнал из перечня ВАК) – стр. 21.

 

 

Соколова О.В.

К ВОПРОСУ ОБ ОБОСНОВАНИИ ЛЕГИТИМНОГО ОГРАНИЧЕНИЯ СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА ПРИ УСТАНОВЛЕНИИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ ПАТЕРНАЛИСТСКОГО ХАРАКТЕРА

Анализируя российское законодательство в сфере уголовного права, ученые выделяют ряд негативных тенденций, одну из которых обозначают как спонтанность и субъективизм в принятии уголовно-политических решений [12, с.3]. Нормативные правовые акты, как правило, принимаются без учета положений, разработанных уголовно-правовой наукой в области охраны общественных ценностей, не проходят криминологическую экспертизу, носят в ряде случаев коньюнктурный, политизированный характер [9, с.15].

Ученые обращают внимание законодателя на значимость концептуальных начал уголовного права, основных идей, которые должны определять как внешний облик, так и содержание, наполнение уголовного права (источники, область потенциально преступного поведения, возможные следствия преступлений и пр.) [1, с. 8-11]. Эти идеи, как отмечает А.Б. Баумштейн, являются сравнительно постоянными величинами в отличие от меняющихся нормативных установлений уголовного законодательства. Подобное постоянство объясняется обусловленностью концептуальных начал определенной системой социально-философских взглядов на природу уголовного права, его задачи и используемый инструментарий [1, с. 8]. Автор видит в концептуальных идеях уголовного права своеобразный ограничитель устремлений уголовной политики, который ставит правотворчеству и правоприменению границы в их деятельности [2, с. 10]. Если этот ограничитель не срабатывает, то на законодателя обрушивается шквал критики.

Не ставя перед собой цели обозначить перечень всех основных идей, которые именуются в юридической литературе концептуальными, а также раскрыть их содержание, обратимся лишь к одной из них – ограничению государственного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности. Эта «общеправовая норма, приложимая в том числе и к уголовному праву» [2, с. 10], основана на признании «за человеком и гражданином неотъемлемых прав и свобод, которые не могут быть нарушены или произвольно ограничены государством» [19].

Идея корректировки принципов уголовного права с учетом конституционно-правовых основ взаимоотношения личности и государства высказывается в современном обществе с завидной постоянностью, находит свое выражение и в проекте Концепции уголовно-правовой политики РФ [11].

Эмоционально рассуждая о кризисе уголовного права, российские ученые ссылаются на труды зарубежных исследователей, нередко заявляющих о несовместимости уголовного права с правами человека и гражданина [5, с. 18-19]. В частности, Я.И. Гилинский цитирует берлинское научное издание восьмидесятых годов прошлого столетия, что демонстрирует достаточно большой временной отрезок (не одно десятилетие) обсуждения немецкими учеными данной проблемы. Если же обратиться к публикациям зарубежных исследователей последнего десятилетия, то мы поймем, что в них дается не только философское обоснование постановки вопроса о несовместимости уголовного закона с правами человека, но и высказываются предложения по изменению законодательства в случае наиболее полной реализации идеи о приоритетности прав и свобод индивидуума. 

Провозгласив свободу личности как одну из конституционных ценностей, европейский законодатель заставляет ученых задуматься о границах ее автономии, о приемлемости патернализма, т.е. вмешательства государства в регулирование поведения тех субъектов, которые по собственной воле желают нарушения своих прав.

Ученые задаются вопросом, могут ли быть признаны легитимными в либеральной уголовно-правовой системе те составы преступлений, в которых содержатся признаки посягательства лишь на правовые блага самого субъекта деяния или совершение которых связано с использованием согласия потерпевшего [22, с. 316]. Другими словами, не является ли чрезмерным уголовно-правовое ограничение прав и свобод человека в сфере реализации своих собственных интересов, даже если он принимает добровольное решение причинить себе вред?

Критическому осмыслению подвергается достаточно большое количество составов преступлений. Ставится под сомнение необходимость запрета таких деяний, как: умерщвление по просьбе (§ 216 УК ФРГ), половое сожительство между родственниками (§173 УК ФРГ), коммерческое донорство (§§ 17, 18 Закона ФРГ о пожертвовании, изъятии и пересадки органов), приобретение и хранение наркотиков для собственного потребления (абз.1, 3 § 29 Закона ФРГ о наркотических веществах) и т.д.

Ответ на вопрос о необходимости или, наоборот, о неприемлемости криминализации отдельных форм преступного поведения того лица, кто намерен причинить себе вред, кроется, в том числе, и в понимании патернализма.

Немецкие исследователи трактуют проблему патернализма следующим образом: «В какой мере государство может защищать личность (путем применения непосредственного принуждения или выражения угрозы наказанием) от желаемых ею нарушений своих собственных (личных) интересов»  [21, с. 10].

Нормы Основного закона ФРГ, отмечает М. Ригопоулоу, не содержат прямых указаний на законность ограничения свободы личности путем наложения запретов, защищающих от него самого. Автор утверждает, чтобы определить содержание и границы легитимного правового патернализма, необходимо, прежде всего, выдержать критику в аспекте философских учений. Основную часть критического осмысления патернализма можно провести через деонтологический принцип, зерном которого является мысль об автономии, т.е. идея определения своей жизни максимально самостоятельно и распоряжения своими интересами, благами как угодно [22, с. 317].

По мысли М. Ригопоулоу, прямой уголовно-правовой патернализм, который может привести к серьезным последствиям для правообладателя, находит ряд возражений: фундаментального характера – защита индивидуального правового блага против воли самого лица не может быть признана легитимной с точки зрения учения о правовом благе; превентивно-правового характера – прямые патерналистские нормы оказываются, к тому же, далеко не эффективными; этически-правового характера – наказуемость поведения субъекта, причиняющего вред самому себе, несовместима с моральным порицанием как частью наказания.

В свою очередь, признаком мягкого патернализма является лежащее в его основе уважение к автономии личности. Патерналистское ограничение свободы не вызывает сомнений в том случае, если речь идет о пороке воли, о физических или психических (душевных) отклонениях, не позволяющих ответственного распоряжения собой, о нарушении прав других лиц. «Патернализм в собственном смысле этого слова – это установление уголовно-правовых норм, которые направлены на защиту не вполне самостоятельных лиц (например, несовершеннолетних), т.е., тех, кто может допустить ошибку в оценке правовых благ и своими действиями вызвать их нарушение [21, с. 297]».

Другой исследователь – И. Хоунтис – приводит различные формы патернализма, говоря об активном и пассивном, жестком и мягком, прямом и косвенном, чистом и т.н. нечистом патернализме. В чистом виде патернализм редкость, так как в рамках сегодняшнего правопорядка, покоящегося на либеральных предпосылках, законодатель прикрывает свое намерение защитить человека охраной других интересов, реализацией иных целей. [20, с. 22.].

В частности, Основной закон Германии допускает вмешательство в свободу гражданина в рамках специально принятого нормативного акта (п.2 ст. 2 Конституции ФРГ). Основания такого вмешательства вытекают, на мой взгляд, из содержания ч. 1 ст. 2 Конституции ФРГ, где говорится о праве на свободное развитие своей личности, если оно не нарушает прав других лиц и не посягает на конституционный порядок или нравственный закон.

Резюмируя приведенные выше мнения немецких ученых, можно сказать следующее: Основной закон Германии не говорит о прямых ограничениях свободы личности путем установления запретов посягательства на свои собственные блага, интересы. Но толкование конституционных норм позволяет утверждать, что вмешательство в личную свободу возможно, если индивидуум нарушает права других лиц, конституционный порядок или нравственный закон. Следовательно, включение в уголовный закон норм патерналистского характера является, по мнению зарубежных исследователей, приемлемым.

В качестве иллюстрации сказанного можно обратиться к работам немецких ученых, поддерживающих идею о целесообразности и законности установления запрета убийства по просьбе потерпевшего.

Согласно параграфу 211 УК ФРГ лишение жизни другого человека является уголовно-наказуемым, суицид же, в свою очередь, не преследуется законом. Но юридическая оценка меняется, если желающий умереть не может совершить действий, направленных на прекращение своей жизни, и, находясь в полном осознании значения своего решения, обращается с просьбой о лишении жизни к третьему лицу. Так, к уголовной ответственности будет привлечен тот субъект, кто убивает другое лицо в результате категорической и настойчивой просьбы потерпевшего лишить его жизни (ч. 1 § 216 УК ФРГ) [15, с. 127].

И. Хоунтис отмечает, что запрет, содержащийся в § 216 УК ФРГ, выглядит на первый взгляд как государственное вмешательство в автономное решение личности, желающего прекратить свое существование. Поэтому данный запрет требует особой легитимации (узаконения) или разъяснений. Автор ссылается на многочисленные научные работы, а также на судебную практику Верховного Суда, в которых объяснение § 216 УК ФРГ опирается на праве «неотъемлемости» жизни и его преимущественного места в рамках правопорядка Основного закона. Ученый рассматривает параграф 216 и содержащийся в нем запрет, как непрямое, жестко-патерналистское вмешательство в право другого человека, т.н. «нечистый патернализм», так как законность, легитимность этих норм объясняется абстрактной ценностью и с помощью аргументов т.н. «морального ряда». [20, с. 33]

Х. Тенчов пишет об обосновании ограничения собственного существования как об общих «интересах общества на сохранение индивидуальной жизни». Взаимосвязь индивида с обществом стоит выше ценности «автономного образа жизни». Собственное существование должно служить обществу, которое ждет от своих членов участия в защите своего дальнейшего существования [23, с. 147]. Ученый характеризует состав преступления, зафиксированный в § 216 УК ФРГ, как абстрактный состав угрозы. Во многих случаях очень сложно установить, действительно ли умирающий выразил свою волю добровольно. Если бы не было запрета § 216, то достаточно большое количество людей ушло бы из жизни, не имея такого желания. [23, с. 153].

Данная идея высказывалась ранее Г. Якобсом, который также считает, что § 216 УК ФРГ – это абстрактный состав опасности, смысл которого определяется интересами общества в защите умирающего от реализации не достаточно продуманного и быстро принятого решения. Ученый относит § 216 УК ФРГ к нормам мягкого патерналистского характера [20, с. 36].

Другой интересный состав, не имеющий аналогов в российском уголовном законодательстве – половое сношение между совершеннолетними родственниками (§ 173 УК ФРГ). Лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом наказывается тот, кто вступает в половое сношение с кровным родственником по нисходящей линией, а лишением свободы на срок до двух лет или штрафом – тот, кто вступает в подобные отношения с родственником по восходящей линии. Такое же наказание устанавливается и для кровных братьев и сестер [15, с. 107]. 

Точное обозначение объекта деяния, предусмотренного в § 173 УК ФРГ, т.е. правовых интересов, защищенных данным составом, спорно в немецкой юридической литературе и правоприменительной практике. П.В. Головненков цитирует ряд немецких научных работ, в которых в качестве охраняемых благ называются правовые институты брака и семьи, психическое развитие партнера, потенциальную опасность генетического ущерба для возможного партнерства [6, с. 162].

По мнению исследователей, традиционная легитимация этого деликта, сводящаяся к негативным генетическим последствиям, оказывается утраченной, если такое сожительство осуществляется с использованием эффективных противозачаточных средств [16, с. 52] либо лицами, неспособными к деторождению [6, с. 162].

П. В. Головненков приводит позицию тех авторов, которые выступают «за» декриминализацию данного состава преступления. Называются следующие аргументы: во-первых, свободное половое самоопределение всесторонне защищено другими нормами Уголовного уложения (§§ 174, 176 и др.). Во-вторых, способность данной нормы преследовать нежелательные сексуальные отношения внутри семьи и ее направленность на достижение этой цели сомнительны уже потому, что инкриминированные действия ограничены исключительно половым сношением (т.е. непосредственным гетеросексуальным половым совокуплением). Кроме того, наличие налаженных семейных отношений не имеет для состава § 173 УК ФРГ никакого значения. Наконец, в современном общественном понимании недопустимо при помощи уголовного права ориентировать человеческое сексуальное поведение на аргументы евгеники [6, с. 162].

По мнению Г. Фристера, становится все труднее отрицать, что запрет сожительства между родственниками является не столько сознательным регулированием проблем человеческого общежития, сколько традиционным повторением древних моральных норм и тем самым просто образцовым примером уголовного преследования чисто аморальных поступков [16, с. 52]. С его точки зрения, данная норма не может быть признана легитимной.

Однако, указывает ученый, Федеральный конституционный суд Германии своим недавним решением (в 2008 году) признал норму не противоречащей Конституции. Суд, пытаясь легитимировать запрет инцеста на основании негативных последствий для общества, в своем решении утверждает, что уголовная норма должна служить защите других или общества [16, с. 53].

Как мы видим, патерналистские уголовно-правовые запреты в законодательстве европейских государств нацелены на предупреждение вреда здоровью, а также нравственному и духовному развитию личности. Институт запрета «вредных благ» в содержании того или иного национального законодательства включает в себя ограничительные меры в отношении различного количества товаров и услуг, потребление которых одобряется самим потребителем, но отвергается обществом. Речь может идти о наркотиках, алкоголе, табаке, азартных играх, порнографии, абортах, эвтаназии как коммерческой медицинской услуге, органах и тканях для трансплантации.

Что касается вектора развития современного общества, то в литературе отмечается сдвиг от прогибиционизма к антипрогибиционизму, от запретов к личной ответственности граждан [10, с. 26]. Ю. В. Латов пишет о тенденции к легализации, в первую очередь, тех «вредных благ», которые запрещались только на уровне отдельных государств. «Мы наблюдаем, пишет автор, начальные фазы реализации эволюционной модели легализации, когда происходит постепенная декриминализация наименее осуждаемых разновидностей «вредных благ» отдельными странами» [10, с. 23]. Данную тенденцию ученый рассматривает на примере рынков секс-услуг и услуг по эвтаназии.

Изучение патернализма в сфере российской юриспруденции началось в 90-х годах прошлого столетия [4, с. 5], но, в основном, речь идет не об отраслевых исследованиях, а о рассмотрении общетеоретических вопросов: правосознания, правового статуса, правового государства.

Исследователи характеризуют патернализм неоднозначно, наделяя данный термин как негативными, так и нейтральными оттенками. Приведем примеры. Б. С. Эбзеев отмечает, что Конституция содержит новое в теоретическом и практическом отношениях решение проблемы взаимоотношений государства и личности. Оно характеризуется: отказом от патернализма [8]. По мнению С.С. Цуканова, патернализм представляет собой особое, завуалированное антиправовое явление; не будучи зачастую непосредственно противоправной, изучаемая субстанция стагнирует развитие общественных отношений [17]. Другого мнения придерживается А.А. Сергеев, затрагивающий патернализм в рамках признаков социального государства. «Обеспечить необходимый баланс между государственным патернализмом, с одной стороны, и свободой и личной ответственностью каждого, с другой стороны, должен принцип субсидиарности - четвертый признак социального государства. Этот принцип предполагает дополнительный (субсидиарный) характер социальной поддержки государством личности, такая поддержка оказывается только тогда, когда она является востребованной и необходимой» [13].

Неоднозначное понимание патернализма связано, на мой взгляд, с его философским пониманием. Как указывает Н. В. Шушкова, для последователей Дж. Ст. Милля патернализм – зло, поскольку ограничивает личную свободу индивида. Он морально оправдан только в том случае, если обращен к детям, или душевнобольным. Главными идеями в работах современных теоретиков патернализма Дж. Дворкина, Дж. Фейнберга, С. Ли, Р. Картер остаются: возможность соединения патернализма как принуждения и свободной воли индивида, границы допустимого вмешательства в личную жизнь иных лиц, условия совмещения государственного патернализма с демократическим режимом [18, с. 6].

В современной теории права либерального типа выдвигается множество принципов легитимного ограничения свободы. Дж. Фейнберг указывает, например, на т.н. «принцип ущерба». В соответствии с ним всегда создается легитимное для всех основание применения государственной нормы, если она представляется пригодной для предотвращения ущерба другому лицу со стороны совершающего действие. На втором месте приводится «принцип посягательства», согласно которому легитимное основание для применения нормы возникает в том случае, если она представляется необходимой для предотвращения серьезного вмешательства в сферу духовной жизни другого лица. Согласно основным положениям патернализма, легитимной целью наказания является также предотвращение случаев ущерба самому себе [3, с. 62].

Но в своем патернализме, пишет В. В. Берус, государство должно уметь вовремя остановиться; полностью отказаться от элементов патернализма в законотворчестве нельзя, но и нельзя «перегнуть палку» в этом направлении. По всей видимости, перед учеными возникает вопрос: при каких обстоятельствах оправдан юридический патернализм [3, с. 62]? 

К сожалению, отечественная уголовно-правовая доктрина данный термин практически не использует. Хотя, на мой взгляд, о явном наличии патерналистских идей свидетельствуют отдельные направления уголовно-правовой политики. В начале второго десятилетия XXI века в Уголовный кодекс РФ были внесены многочисленные изменения, в том числе, направленные на усиление ответственности за такие деяния, как: розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 155.1 введена в УК РФ в 2011 году), незаконные организация и проведение азартных игр (ст. 171.2 УК РФ также появилась в 2011 году), незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов.

Здесь нужно пояснить следующее: в большинстве перечисленных норм речь идет о т.н. непрямом патернализме, при котором ограничиваются возможности в поведении третьих лиц, что тем самым должно ограничивать другую сторону от вредных последствий их собственных решений (например, запрет на продажу алкогольной продукции подросткам). О прямом патернализме речь идет в нормах, ограничивающих свободу тех, для защиты которых она и предусмотрена (например, уголовно-правовой запрет приобретения и хранения наркотиков даже для собственного потребления).

Уместно вспомнить дискуссии, развернувшиеся несколько лет назад о необходимости установления уголовной ответственности за потребление наркотиков. В частности, в 2011 году экспертами Федеральной службы РФ по наркоконтролю (ФСКН России) предлагалось включить в УК РФ ст. 230.1, согласно которой уголовно-наказуемым признавалось незаконное потребление наркотиков тем лицом, которое в течение года привлекалось за аналогичное деяние к административной ответственности [7]. Напомню, что идея эта не была поддержана, но уже в июле 2013 года Руководство Федеральной службы РФ по наркоконтролю (ФСКН) вновь предлагает ввести уголовную ответственность за употребление наркотиков, чтобы мотивировать наркоманов лечиться. «Мы выступаем за то, чтобы все-таки криминализировать само употребление наркотиков. Это не только внутреннее дело самого человека, - сказал глава ФСКН Виктор Иванов. Из-за наркомана страдают члены его семьи, общество, а сам он способствует уличной дистрибуции наркотиков. Угроза уголовного преследования заставит наркоманов лечиться. Локализация наркопотребителей в реабилитационных центрах даст возможность избавиться от зависимости» [14].

Следует согласиться с мнением М. Ригопоулоу, что в каждом отдельном случае необходимо задаваться вопросом, является ли представленный в патерналистском аспекте уголовно-правовой запрет необходимым и соразмерным предотвращенному вреду. В противном случае, гарантирующий свободу граждан социальный принцип превратился бы в инструмент вмешательства государства [22, с. 316].

В каждом отдельном случае необходимо задаваться вопросом, является ли представленный в патерналистском аспекте уголовно-правовой запрет необходимым; не является ли он чрезмерным в силу наличия иных видов ответственности за подобное поведение; соразмерны ли с точки зрения интересов личности и общества последствия привлечения к уголовной ответственности субъекта преступления тому ущербу, который он сам причинил своим благам (интересам), соответствует ли международной правоприменительной практике; какие охраняемые интересы и действительно ли устанавливается с целью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Законодатель должен обосновать легитимность ограничения свободы личности при установлении уголовно-правовых запретов в духе патернализма. В противном случае, ученые будут еще очень долго писать о несоответствии уголовного закона правам и свободам человека.