ВЗЛЯДЫ СОВРЕМЕННЫХ НЕМЕЦКИХ ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ НА ПРОБЛЕМУ ОБОСНОВАННОСТИ ПАТЕРНАЛИСТСКИХ ЗАПРЕТОВ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Вопрос о том, в какой мере государство может защищать человека от совершаемых им действий, в ходе которых причиняется вред его собственным интересам (проблема патернализма), требует особого внимания в области уголовного права. Это объясняется, во-первых, тем, что защита одних интересов личности должна быть достигнута путем угрозы наказанием, что в свою очередь существенно нарушает другие интересы этой же личности. Во-вторых, уголовное право по большей мере ориентировано на принцип ограничения сферы свободы гражданина, нарушающего границы интересов других лиц, общества и государства, и не имеет задачей защищать благополучие каждого гражданина вопреки его действиям, совершенным по собственной воле.

Несмотря на вытекающие отсюда основательные возражения против патерналистски обоснованных санкций, «даже в либеральных правовых системах встречаются составы преступлений, которые в соответствии с общепризнанным пониманием, принятым юридическим сообществом, а также в связи с волей законодателя, служат защите гражданина от самовольно предпринятого ущемления собственных интересов» [1, с. 3]. При этом санкции могут быть направлены и против самого защищаемого лица (прямой патернализм), например, в статьях о преступлениях, связанных с нарушением немецкого Закона о трансплантации, но, чаще всего, – против третьего лица, действующего с согласия или по просьбе заинтересованного лица (косвенный патернализм).

Известными в немецкой правовой системе примерами составов преступлений, исходящих из принципа косвенного патернализма, являются: убийство, совершенное по просьбе потерпевшего (§ 216 Уголовного кодекса Германии) и телесные повреждения, причиняемые по просьбе потерпевшего и противоречащие добрым нравам (§ 228 УК Германии). «Политико-правовая, а также догматически-правовая дискуссия об условиях допустимости эвтаназии в значительной степени касается вопроса, при каких обстоятельствах может быть включен механизм уголовного права, чтобы защитить индивидуальные правовые ценности (в данном случае – правовое благо «жизнь») от самостоятельно выбранных решений владельца данной правовой ценности. Что касается сферы применения § 228 УК Германии, то актуальным стал вопрос, является ли возможной не имеющая медико-соматических показаний ампутация по требованию пациента, если он страдает от патологического душевного расстройства, вследствие которого воспринимает определенные части тела как инородные» [1, с. 3].

По мысли М. Ригопоулоу, прямой уголовно-правовой патернализм, который может привести к серьезным последствиям для правообладателя, находит ряд возражений: фундаментального характера – защита индивидуального правового блага против воли самого лица не может быть признана легитимной с точки зрения учения о правовом благе; превентивно-правового характера – прямые патерналистские нормы оказываются, к тому же, далеко не эффективными; этически-правового характера – наказуемость поведения субъекта, причиняющего вред самому себе, несовместима с моральным порицанием как частью наказания [2, с. 317].

В свою очередь, признаком мягкого патернализма является лежащее в его основе уважение к автономии личности. Патерналистское ограничение свободы не вызывает сомнений в том случае, если речь идет о пороке воли, о физических или психических (душевных) отклонениях, не позволяющих ответственного распоряжения собой, о нарушении прав других лиц. «Патернализм в собственном смысле этого слова – это установление уголовно-правовых норм, которые направлены на защиту не вполне самостоятельных лиц (например, несовершеннолетних), т.е., тех, кто может допустить ошибку в оценке правовых благ и своими действиями вызвать их нарушение [1, с. 297]».

Другой исследователь – И. Хоунтис – приводит различные формы патернализма, говоря об активном и пассивном, жестком и мягком, прямом и косвенном, чистом и т.н. нечистом патернализме. В чистом виде патернализм редкость, «так как в рамках сегодняшнего правопорядка, покоящегося на либеральных предпосылках, законодатель прикрывает свое намерение защитить человека охраной других интересов, реализацией иных целей» [3, с. 22.].

М. Ригопоулоу утверждает, чтобы определить содержание и границы легитимного правового патернализма, необходимо, прежде всего, выдержать критику в аспекте философских учений. Основную часть критического осмысления патернализма можно провести через деонтологический принцип, зерном которого является мысль об автономии, т.е. идея определения своей жизни максимально самостоятельно и распоряжения своими интересами, благами как угодно [2, с. 317].

Впервые термин «патернализм» был использован в дебатах таких ученых, как Патрик Девлин и Герберт Харт (в 1958 г. и в 1963 г. соответственно [4, с. 151-152]), о допустимости морализма в праве. Затем этот термин стали использовать и другие исследователи, например: Джеральд Дворкин (1972 г.), Джоэл Фейнберг (1973 г.). Что касается немецко-язычной литературы, то И. Хоунтис в числе первых исследователей патернализма называет [3, с. 19]: Христиана Хилльгрубера (д-р, профессор кафедры публичного права университета г. Бонн) [5], Кая Фишера (адвокат, г. Гамбург) [6], Герхарда Зеера (д-р, профессор кафедры уголовного права и процесса, философии права университета г. Берлина, Freie Universität Berlin) [7], Константиноса Папагеоргиу (д-р, профессор кафедры философии права университета г. Афин) [8], Кая Мёллера (адъюнкт-профессор кафедры права Лондонской школы экономики и политических наук) [9].

       В декабре 2007 года в г. Франкфурт-на-Майне состоялась международная конференция «Патернализм в уголовном праве», в 2010 году вышел одноименный сборник докладов данного научного собрания. Андреас фон Хирш (д-р, директор Исследовательского центра теории и этики уголовного права, юридический факультет, Гёте-университет, Франкфурт-на-Майне), Ульфрид Нойманн (д-р, профессор Института уголовного права и философии права, Гёте-университет, Франкфурт-на-Майне), Курт Зеельманн (д-р, профессор-пенсионер, ординарный профессор уголовного права и философии права университета г. Базеля), подчеркивая теоретическую значимость и практическую актуальность проблемы уголовного патернализма, высказали единое мнение о том, что «в Германии по-прежнему не хватает основательных научных дискуссий по данному поводу. Это может быть следствием того, что всеобщая философская дискуссия о проблеме патернализма в Германии до сих пор занимает значительно меньше места, чем в англо-американских странах. С другой стороны, возможно роль здесь играет то, что связь уголовно-правовой дискуссии с философской проблематикой в Германии благодаря самостоятельной и дифференцированно разработанной системе правовой догматики больше подавляется, нежели приветствуется» [1, с. 3]. В связи с этим участники конференции поставили перед собой цель реконструировать и обсудить проблему уголовного патернализма как морально-философскую и этико-правовую.

В частности, интерес представляют размышления о вопросе этического оправдания т.н. «прямых патерналистских интервенций» [10, с. 11].

Как отмечает Д. Бирнбахер (профессор философии, Гёте-университет, Дюссельдорф), патерналистские интервенции широко распространены и приняты как в моральной повседневной практике, так и в политике, особенно тогда, когда речь идет о главных благах – таких как жизнь, физическая неприкосновенность и свобода действий. Всем известно, что даже совершеннолетние склонны пренебрегать своим благополучием, при чем такое поведение не связано с психическими кризами или сильным волнением, а проистекает из недальновидности, поспешности, легкомысленности лиц. Поэтому вполне понятно, почему общество, придерживающееся принципа солидарности, реагирует на эти факты среди прочего патерналистскими нормами. Вне сомнения, отмечает Д. Бирнбахер, что общество правомочно утверждать порядок поведения и нормы, направленные на ограждение человека от совершения ошибок и для его самозащиты, даже если это связано с существенным ограничением свободы действий [10, с. 11].

Общепризнанно, что предпочтение отдается косвенному патернализму, а не прямому. В косвенном патернализме некто «А» предотвращает несущее угрозу личному существованию поведение субъекта «В» путем привлечения третьего лица «С», который лишает «В» данной возможности. Принуждение, таким образом, первоначально распространяется на «С», а не на «В», из-за чего, собственно, конфликт между принципами уважения самоопределения и заботы не теряет остроты. Не только непосредственное применение принуждения к «В», но и применение принуждения к «С» может значительно ограничить свободу действий «В». Скорее всего, применение принуждения к «С» даже намного эффективнее в преодолении и одновременно ограничении свободы «В», чем применение принуждения в отношении самого «В».

Например, возьмем ситуацию, в которой о «С» говорят как о производителе, а о «В» как о потребителе потенциально опасных продуктов. Возможно, у «В» было бы намного больше шансов использовать продукт, представляющий угрозу его собственному существованию, если бы нормы и действие патернализма касались только его, а не производителя.

Д. Бирнбахер приводит четырехзвенную систему принципов, разработанную Т. Боушампом и Дж. Хильдрессом (Beauchamp, T. L., Childress, J. F. Principles of biomedical ethics, New York, 5. Aufl. 2001) [10, с. 11]. Анализируя патерналистскую норму под углом данных принципов, можно сделать вывод о том, обосновано ли ее применение:

1. Непричинение вреда (недопустимость вреда другому человеку).

2. Уважение самоопределения.

3. Забота.

4. Справедливость и равенство.

Почему косвенный патернализм (т. н. «нечистый» патернализм) более оправдан, нежели прямой («чистый» патернализм)? Косвенный патернализм не является чистым, так как он, в отличие от «чистого» патернализма, может быть обоснован не только с помощью принципа заботы.

При прямом патернализме нарушение второго принципа оправдывается исключительно отсылкой к третьему. При косвенном патернализме нарушение второго принципа, напротив, может быть оправдано отсылкой как к третьему, так и к первому принципам. Можно утверждать, что косвенный патернализм не является «чистым», когда предотвращается не опасное для личного существования поведение «В» (на которого направлена забота), а опасное для существования «В» поведение «С». Из-за того, что «С» создает для «В» возможность повредить самому себе, «С» представляет угрозу для благополучия «В», прежде всего в том случае, когда «С» предполагает, что «В» воспользуется этой возможностью. Разумеется, именно поэтому сложно решить ценностный конфликт принципов (например, проблема приоритета принципов самоопределения или заботы). Результат оценки всегда зависит от удельного веса каждого из принципов. Косвенно патерналистские вмешательства требуют такого же убедительного обоснования, как прямые, в особенности тогда, когда они (как, например, запрет суррогатного материнства, или недопущение использования новых непроверенных медикаментов из соображений безопасности) намного больше ограничивают индивидуальные действия, чем это позволяет прямое вмешательство. Но при этом больше возможностей обнаруживается при оправдании косвенного патерналистского вмешательства, чем при оправдании прямого патерналистского вмешательства [10, с. 12].

Вследствие этого Д. Бирнбахер приводит шесть правил, позволяющих произвести оценку этической оправданности прямой патерналистской интервенции. Поскольку ученый именует эти правила также как тенденции (Tendenzregeln), предполагая, видимо, что они отражают общую (выделено мной – О. С.) направленность его размышлений, позволю себе выстроить их в другой последовательности и привести в более лаконичной форме.

Первое правило – прямой патернализм способствует долгосрочному благополучию защищаемого лица.

При этом ожидаемая польза, достигаемая путем такой интервенции, намного больше, чем польза от отказа вмешиваться в процесс принятия субъектом решения причинить себе вред – второе правило.

Третье правило – прямая патерналистская интервенция оправдана, если не имеется достаточное количество непатерналистских вариантов воздействия на поведение лица, либо эти варианты могут быть еще более сложными, нежели меры принуждения, используемые для защиты того, кто намеревается причинить вред своим собственным интересам.

 В качестве четвертого правила можно признать, что прямая патерналистская интервенция, направленная на избежание угрозы личному существованию, настолько оправдана, насколько необратимы последствия подобной угрозы. Те угрозы, которые могут привести к смерти, потере свободы и качества жизни (например, в случае развития психического расстройства), оправдывают патерналистское вмешательство больше, нежели угрозы с не менее серьезными, но обратимыми последствиями. 

Пятое правило гласит, что прямая патерналистская интервенция настолько оправдана, насколько велика вероятность, что лицо позже примет вмешательство в свои действия, будет благодарно, например, органам власти за то, что те предотвратили путем интервенции принятие ошибочного решения. Д. Бирнбахер обозначает данный критерий как Principle of Subsequent Consent (принцип последующего одобрения) [10, с. 13].

В-шестых, этической оценке должна быть подвергнута также и степень принуждения, оказываемая патерналистским воздействием на субъекта. Чем интенсивнее принуждение, необходимое для отказа лица от опасного поведения, тем весомее должна быть данная опасность для оправдания принуждения. 

Справедливой патерналистская интервенция может быть лишь в том случае, если между интенсивностью воздействия принуждения и реалистически оцениваемыми шансами на успех сохраняется пропорциональность. Экстремальные формы нарушения интересов индивидуальной свободы окажутся настолько существенными, что для них не будет патерналистских оправданий.

Д. Бирнбахер признает, что созданная им картина неоднозначна. От патерналистских интервенций нельзя просто так отказаться, с другой стороны, они не могут быть сами по себе морально высоко оцениваемыми. Во многих случаях они не оправданы. В любом случае, необходимы сопоставление и оценка правовых благ. Решающим является, прежде всего, то, сохраняется ли пропорциональность между предположительной субъективной ценностью будущего удовлетворения интересов, достигаемого интервенцией, и негативными последствиями применения принуждения; и то, является ли интервенция к самому лицу относительно мягким средством сдержать его опасное поведение [10, с. 14].

Уголовно-правовые нормы, которые в настоящее время могут быть мотивированы прямым патернализмом, очень редко имеют исключительно патерналистское обоснование. Неубедительность обоснования означает, что весь груз доказывания полностью падает на непатерналистские соображения. Например, в случае уголовно-правового запрета изготовления и оборота наркотических средств, согласно § 29 Закона о наркотических средствах (по принципу непричинения вреда) – на опасность для других, исходящую от владельца наркотиков. Или, например, в случае запрета клонирования, согласно § 6 Закона о защите эмбрионов (тот же принцип) – на опасность для здоровья ребенка.

Эта же мысль высказывается и в работах других авторов. «Существование идеи патернализма сегодня особенно затруднительно, если соотносить его с правами индивидуума в контексте правил современного либерального правопорядка. Поэтому для обоснования патернализма прибегают к другим, не вызывающим сомнений, установкам. Недостаточно лишь указать на защиту субъекта от последствий его собственных решений. В качестве обоснования уголовно-правовой патерналистской интервенции приводятся положения о сохранении интересов третьих лиц, общества и государства [3, с. 20]. Например, при решении вопроса о необходимости уголовно-правового запрета употребления наркотических средств, указывается на то, что данные действия нарушают общественную нравственность, подрывают здоровье нации и ее будущих поколений.

Вопрос, насколько убедительными должны быть эти обоснования, чтобы оправдать применение санкций, остается открытым.

В целом, следует согласиться с Д. Бирнбахером, что обоснование патернализма в уголовном праве не должно сводиться лишь к наличию потенциальной угрозы причинения вреда интересам третьих лиц. Законодатель при установлении уголовно-правовых патерналистских запретов мог бы использовать и другие правила, тенденции, принципы и т.д. В частности, вполне рациональными видятся идеи 1) о сопоставлении пользы от отказа вмешательства в процесс принятия субъектом решения причинить себе вред и ожидаемой пользы, достигаемой путем вмешательства в свободу человека; с учетом того, что отказ от интервенции приведет к необратимым негативным последствиям; 2) о том, что имеющиеся непатерналистские варианты воздействия на поведение лица не являются достаточными и не выполняют своей превентивной меры; 3) о необходимости этической оценки степени принуждения, оказываемого патерналистским воздействием на субъекта.

 

Литература

1. Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, Nomos, 2010. 355 S.

2. Rigopoulou, Maria. Grenzen des Paternalismus im Strafrecht. Berlin, Duncker&Humblot, 2013. 364 S. (Serie: Strafrechtliche Abhandlungen / Neue Folge; 239).

3. Gkountis, I. Autonomie und Strafrechtlicher Paternalismus. Berlin, Duncker&Humblot, 2011. 303 S. (Serie: Schriften zum Strafrecht; 217).

4. Моисеев С. В. Философия права. Курс лекций. Новосибирск: Сиб. универ. изд., 2003. 203 с.

5. Hillgruber, Ch. Der Schutz des Menschen vor sich selbst (Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre. Bd. 48). Vahlen, München 1992, (Dissertation, Universität Köln, 1991).

6. Fischer, K. Die Zulässigkeit aufgedrängten staatlichen Schutzes vor Selbstschädigung. Peter Lang / Europäischer Verlag der Wissenschaften. Frankfurt/Main, Berlin, Bern, New York, Paris, Wien, 1997. 305 S.

7. Seher, G. Liberalismus und Strafe. Zur Strafrechtsphilosophie von Joel Feinberg (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft, Heft 135), Berlin, 2000 (Dissertation).

8. Papageorgiou, K. Schaden und Strafe: Auf dem Weg zu einer Theorie der strafrechtlichen Moralitat (Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie). Nomos, Baden-Baden. 1994.

9.  Möller, K., Paternalismus und Personlichkeitsrecht, Berlin, Duncker & Humblot; Auflage: 1, 2005. 237 S.

10. Birnbacher, D. Paternalismus im Strafrecht – ethisch vertretbar? // Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, Nomos, 2010.

 

 

[1] Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, Nomos, 2010. S. 10.

[2] Ibid. S. 9.

[3] Rigopoulou, Maria. Grenzen des Paternalismus im Strafrecht. Berlin, Duncker&Humblot, 2013. S.316. (Serie: Strafrechtliche Abhandlungen / Neue Folge; 239).

 

[4] Wohlers W., Went F. Die pseudo-paternalistische Legitimation strafrechtlicher Normen dargestellt am Beispiel des Betӓubungsmittelstrafrechts Deutschlands, der Schweiz und der Niederlande // Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, Nomos, 2010. S. 297.

[5] Rigopoulou, M. Op.cit. S.316.

[6] Gkountis, I. Autonomie und Strafrechtlicher Paternalismus. Berlin, Duncker&Humblot, 2011. S. 22 (Serie: Schriften zum Strafrecht; 217).

[7] «Наркомания является серьезным злом для отдельных лиц и чревата социальной и экономической опасностью для человечества» (Единая конвенция о наркотических средствах 1961 года с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года (Заключена в г. Нью-Йорке 30.03.1961) // Собрание законодательства РФ. 29.05.2000. № 22. Ст. 2269.

[8] Gkountis, I. Op.cit. S. 28-30.

[9] Wohlers W., Went F. Op. cit. S. 19.

[10] Gkountis, I. Op.cit. S. 30.

[11] Wohlers W., Went F. Op. cit. S. 27-30

[12] Rigopoulou, M. Op.cit. S.318.

 

[13] О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части усиления мер по предотвращению продажи несовершеннолетним алкогольной продукции Федеральный закон от 21.07.2011 № 253-ФЗ // Российская газета. № 161. 26.07.2011.

[14] О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 20.07.2011 № 250-ФЗ // Российская газета. № 161. 26.07.2011.

[15] О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации Федеральный закон от 01.03.2012 № 18-ФЗ // Российская газета. № 48. 06.03.2012.

[16] О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за преступления сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетних: Федеральный закон от 29.02.2012 № 14-ФЗ // Российская газета. № 46, 02.03.2012.

[17] Закон о принудительном лечении наркозависимых // http://www.ostanovinarkotiki.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=183:2011-12-19-17-55-37&catid=59:2011-12-19-18-01-38&Itemid=220.

[18] http://www.interfax.ru/russia/news.asp?id=317826.

[19] Латов Ю.В. Институт запрета «вредных благ»: прогибиционизм vs. антипрогибиционизм // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права . 2010. № 1. С. 35, 38.

[20] Там же. С. 38-39.

[21] Латов Ю.В. Институт запрета «вредных благ»: прогибиционизм vs. антипрогибиционизм // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права . 2010. № 2. С. 26.

[22] Там же. С. 23.                              

[23] Антонов М.В. Концепция демократии в контексте чистого учения о праве: к 40-летней годовщине со дня смерти Ганса Кельзена (1881 - 1973) // Российский юридический журнал. 2013. № 1. С. 45 - 55. СПС КонсультантПлюс.

[24] Rigopoulou, Maria. Grenzen des Paternalismus im Strafrecht. Berlin, Duncker&Humblot, 2013. S.316. (Serie: Strafrechtliche Abhandlungen / Neue Folge; 239).

[25] Вовк В. Н. Патернализм в российском правовом менталитете. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2010. С. 5.

[26] Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) (2-е издание, пересмотренное) / под ред. В.Д. Зорькина. Норма, Инфра-М, 2011. СПС КонсультантПлюс.

[27] Цуканов С.С. Патернализм: исторические причины, соотношение с антиправовыми и антидемократическими институтами // История государства и права. 2011. № 19. С. 22 - 27. СПС КонсультантПлюс.

[28] Сергеев А.А. Признаки социального государства в современной российской политической и правовой доктрине // Конституционное право и политика: Сборник материалов Международной научной конференции: Юридический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова, 28 - 30 марта 2012 года / С.А. Авакьян, Д.С. Агапов, Н.И. Акуев и др.; отв. ред. С.А. Авакьян. М.: Юрист, 2012. СПС КонсультантПлюс.

[29] Шушкова Н.В. Патернализм как социальный институт в переходном обществе. Автореф. дис. … канд. соц. наук. Пермь, 2004. С. 6.

[30] Берус В.В. Философия права. Лекции и тестовые материалы: Учебное пособие. - Барнаул: Барнаульский юридический институт МВД России, 2010.-172 с. С. 62-67.

[31] Там же.