Уголовно-правовой запрет инцеста: теоретические подходы российской и немецкой науки

В последнее время в юридической литературе активизировалось обсуждение вопросов уголовно-правовой оценки инцеста. Высказываются предложения по криминализации «сексуальных злоупотреблений с использованием семейно-родственных связей (Андреев В. Л. Направления реализации уголовной политики в сфере уголовно-правовой охраны интересов семьи и несовершеннолетних // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. № 1 (49). 2011. С. 73). В первую очередь речь идет об уголовно-правовой охране интересов несовершеннолетних; встречаются также соображения относительно установления уголовной ответственности за добровольное вступление в инцестную связь совершеннолетними субъектами. При формулировании аргументов тех или иных предлагаемых нововведений «обращается внимание на отсутствие законодательных форм борьбы с насильственным инцестным поведением в РФ» (Ениколопов С. Н., Хвостова Е. С. Взгляды на инцест в контексте разных культур и традиций. Современное состояние проблемы // Электронный журнал «Психологическая наука и образование». 2012. № 2. С. 1), на наличие исторического опыта развития уголовного законодательства дореволюционной России, а также практики иностранных государств в части привлечения родственников к ответственности за половое сожительство (Гагарина А. А. К вопросу об истории развития уголовного законодательства за инцест // История государства и права. 2008. № 9. Доступ из СПС КонсультантПлюс; Каменева А. Н. Уголовная ответственность за инцест : за и против // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы XI Международной научно-практической конференции (30-31 января 2014 г.) М.: Проспект, 2014. С. 222-224).

В качестве возможных вариантов изменения законодательства приводятся следующие: «введение запрета сексуальных посягательств взрослого на несовершеннолетнего в возрасте 16-18 лет (Дьяченко А., Цымбал Е. Инцест и его уголовно-правовая оценка // Уголовное право. 2014. № 4), включение в преступления главы 18 УК РФ квалифицирующих признаков, предусматривающих повышенную ответственность за «инцестуозные и педофильные действия» (Дьяченко А., Цыьбал Е. Указ. соч.); конструирование нового состава преступления, который мог быть предусмотрен ст. 132.1 УК РФ - «Сексуальные злоупотребления в отношении несовершеннолетних с использованием родственных связей» (Паршин Н. М. Проблемы уголовной ответственности за инцест : история и современность // Общество и право. 2013. № 2 (44). С. 105).

Предлагаемый специальный состав об уголовной ответственности за инцестное поведение включает в себя как насильственные, так и ненасильственные действия, посягающие на половую неприкосновенность потерпевших не старше 16 лет; санкции ст. 132.1 УК РФ соответствуют санкциям ст.ст. 131, 132, 134 УК РФ. По мнению Н. М. Паршина, ст. 132.1 УК РФ может включать также широкий перечень квалифицированных видов преступления, в том числе совершаемых группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой (Паршин Н. М. Указ. соч. С. 104). В свою очередь, более обоснованной видится точка зрения других ученых: «Многолетний опыт работы … показывает, что подавляющее большинство педофильных и инцестуозных посягательств совершается индивидуально. Совершение их группой лиц по предварительному сговору или организованной группой встречается редко (Дьяченко А. П., Цымбал Е. И. Педофилы и их жертвы // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы IX Международной научно-практической конференции (26-27 января 2012 г.) М.: Проспект, 2012. С. 324). Не стоит также забывать, что применение квалифицирующего признака, указывающего на совершение в составе группы преступления со специальным субъектом, возможно лишь в том случае, если каждый из соисполнителей обладает специфическими признаками (применительно к предлагаемой Н. М. Паршиным статье 132.1 УК РФ необходимо, например, наличие родственных связей).

Нередко ученые оставляют без внимания вопросы о месте расположения соответствующего квалифицирующего признака, о предполагаемых пределах наказания. Но, думается, их решение носит принципиальный характер. При этом необходимо выдержать критику соотношения отягчающих обстоятельств по степени их общественной опасности, определить возможный размер наказания, уяснить целесообразность включения нового квалифицированного вида преступления.  

Так, например, предлагается «для усиления профилактической роли уголовного закона … внести дополнения в виде частей шестых ст. 131 и 132 УК РФ, изложив их в следующей редакции: «Деяния, предусмотренные пунктом «а» части три и пункта «б» части четыре настоящей статьи, если они осуществлены близким родственником либо лицом, на которое возложены обязанности по содержанию, воспитанию потерпевшего, не достигшего восемнадцатилетнего возраста (Готчина Л. О квалификации насильственных половых преступлений против несовершеннолетних со специальным субъектом // Уголовное право. 2014. № 5. С. 42 – 43). С учетом содержания санкций ч. 4 и ч. 5 ст. 131 и ст. 132 УК РФ можно предположить, что в данном случае речь должна идти о наказании в виде лишения свободы в пределах не менее 16 и не более 20 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет либо пожизненного лишения свободы. Но более рациональным виделось бы использование ресурсов частей 5 ст. 131 и ст. 132 УК РФ, санкции которых уже учитывают повышение степени общественной опасности деяния в связи с наличием у субъекта специальных признаков. Также не стоит забывать о том, что решение вопроса о включении нового квалифицирующего признака должно быть комплексным, распространяться как на насильственные, так и ненасильственные половые преступления.

На сегодняшний день квалификация преступлений, совершаемых в отношении несовершеннолетних, должна учитывать п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ. Целесообразность включения в уголовный закон данного отягчающего обстоятельства также объясняется его профилактической ролью и вполне может повлиять на строгость назначенного наказания. Законодатель выполнил в определенной мере т.н. «заказ» сторонников усиления ответственности за инцестные действия насильственного характера, совершаемые в отношении лиц, не достигших 18-летнего возраста, а также за инцестные действия ненасильственного характера, жертвами которых явились несовершеннолетние, не старше 16 лет.

Уголовно-правовая охрана интересов потерпевших в возрасте от 16 до 18 лет, вступивших в сексуальные отношения с субъектом преступления без применения насилия с его стороны, может быть осуществлена путем привлечения виновных к ответственности по ч. 2 ст. 133 УК РФ. При наличии родственных отношений между жертвой и виновным нельзя отрицать и высокую степень вероятности материальной зависимости, т.е. нахождения потерпевшего (потерпевшей) на полном или частичном иждивении виновного, проживания на его жилплощади. Зависимость может быть «иной», например, как отмечается в литературе, проистекать из родственных или супружеских отношений, быть основанной на законе или договоре (например, зависимость от опекуна и попечителя и т.д.) (Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. Ф.Р. Сундурова, М.В. Талан. М.: Статут, 2012. Доступ из СПС КонсультантПлюс). Содержание статьи 133 УК РФ позволяет дать соответствующую оценку и тем инцестным действиям, которые совершаются в отношении совершеннолетних потерпевших.

В приговоре Центрального районного суда г. Тулы от 10.09.2012 г. в отношении С., осужденного по ст. 133 УК РФ, указано, что тот, являясь родным отцом потерпевшей, систематически передавал ей денежные средства для нее и ее малолетних детей. Денежные средства, передаваемые С., являлись единственным источником ее дохода. Таким образом, потерпевшая находилась в материальной зависимости от своего отца. У С. возник преступный умысел, направленный на удовлетворение своей сексуальной потребности, понуждение потерпевшей к половому сношению с использованием материальной зависимости последней от него. Дочь, опасаясь, что С. перестанет оказывать ей материальную помощь, а, следовательно, она и ее малолетние дети окажутся без источника дохода, вынуждена была согласиться на предложение С. (РосПравосудие. https://rospravosudie.com/court-centralnyj-rajonnyj-sud-g-tuly-tulskaya-oblast-s/act-106616749/).

Что касается уголовной ответственности за т.н. «добровольное» сожительство родственников, без какого-либо принуждения со стороны одного из участников этих взаимоотношений, то в российском законодательстве она не предусмотрена. Такое решение законодателя находит своих сторонников (Паршин Н. М. Указ. соч. С. 104) и тех, кто не согласен с ним. Утверждается, что криминализация инцеста (например, в главе 20 УК РФ «Преступления против семьи и несовершеннолетних») на современном этапе развития общества просто необходима (Каменева А. Н. Уголовная ответственность за инцест: за и против. Указ. соч. С. 225). Отмечается и целесообразность включения в ст.ст. 131-135 УК РФ особо квалифицирующего признака – «деяние, совершенное родственником по прямой восходящей или нисходящей линии, а также родным братом или сестрой» (Каменева А. Н. Половые преступления: лицом к реальности // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы X Международной научно-практической конференции (24-25 января 2013 г.) М.: Проспект, 2013. С. 226). Следует предположить, что данное отягчающее обстоятельство, по мысли исследователей, должно распространяться и на те случаи, когда возраст потерпевшего превысил 18 лет.

Аргументом установления уголовно-правового запрета инцеста, как уже отмечалось выше, выступает зарубежный законодательный опыт. Делаются ссылки, например, на § 173 УК Германии («Половое сношение между родственниками»). Лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом наказывается тот, кто вступает в половое сношение с кровным родственником по нисходящей линии (ч. 1 § 173 УК Германии); до двух лет лишения свободы или штрафом – совершеннолетние кровные братья и сестры и те, кто вступает в половое сношение с кровным родственником по восходящей линии (ч. 2 и ч. 3 § 173 УК Германии).

Российские исследователи, констатируя факт наличия в УК Германии нормы, устанавливающей ответственность за инцест, не уделяют должного внимания тем теоретическим и правоприменительным спорам, которые разгорелись в немецкой уголовно-правовой науке относительно легитимации данного состава.

Действительно, в большинстве стран-участниц Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (в двадцати четырех государствах из сорока четырех) предусмотрена уголовная ответственность за совершение инцеста. Но консенсус между государствами-участниками по вопросу об уголовном наказании за половые акты между родными братьями и сестрами, совершенные по обоюдному согласию, отсутствует (Нуссбергер А. Консенсус как элемент аргументации Европейского суда по правам человека // Международное правосудие. 2013. № 1. С. 17).

Легитимность данного состава ставится в немецкой литературе под сомнение тем, что свободное половое самоопределение всесторонне защищено другими нормами уголовного закона (§§ 174, 176 и последующими положениями УК Германии) (Головненков П. В. Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия : научно-практический комментарий и перевод текста закона. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2013. С. 162). Отмечается, что «запрет сожительства между родственниками является не столько сознательным регулированием проблемы человеческого общежития, сколько традиционным повторением древних моральных норм и тем самым просто образцовым примером уголовного преследования чисто аморальных поступков (Фристер Г. Указ. соч. С. 52).

Месторасположение § 173 в УК Германии позволяет предположить, что в качестве объекта уголовно-правовой охраны выступают интересы семьи и брака. Федеральный конституционный суд Германии, признавая данную норму не противоречащей Конституции, подробно мотивировал, почему он считает, что половые отношения между детьми одних родителей могут оказывать отрицательное влияние на структуру семьи и общества в целом, а также иметь последствия для детей, рожденных в этих отношениях (Информация о Постановлении ЕСПЧ от 12.04.2012 по делу «Штюбинг (Stubing) против Германии» (жалоба N 43547/08). Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2012. № 10). Но, как отмечается в литературе, традиционная легитимация этого деликта, сводящаяся к негативным генетическим последствиям для возможного потомства, оказывается утраченной, если такое сожительство осуществляется с использованием эффективных противозачаточных средств (Фристер Г. Уголовное право Германии. Общая часть : пер. с нем. 5-е изд. М. : Инфотропик Медиа, 2013. С. 52), либо лицами, неспособными к деторождению (Головненков П. В. Указ. соч. С. 162).

Д. Бирнбахер пишет о том, что запрет инцеста среди взрослых в § 173 УК Германии законодатель связывает с предотвращением непристойности, неприличия, безнравственности, направленной на личность. Этико-правовая компетентность таких норм достаточно спорна, особенно если запрет касается личной сферы и относится к деликтам абстрактной опасности. Исследователь утверждает, что появление патерналистских норм, нарушающих принцип уважения самоопределения, должно быть оправдано, обосновано (Birnbacher, D. Paternalismus im Strafrecht – ethisch vertretbar? // Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung von selbstschädigenden Verhalten / Bearbeiter: Hirsch, Andew von. 1 Aufl. Baden-Baden, Nomos, 2010).

В свою очередь, Г. Фристер отмечает, что до тех пор пока поведение никак не ограничивает возможность развития других людей, оно не может быть наказуемым только потому, что другие считают его неприличным. В нашем секуляризированном обществе мир может быть нарушен, только если аморальные поступки будут совершаться публично, см., например, § 183 УК Германии (Фристер Г. Указ. соч. С. 52).

В этой связи представляет интерес публикация А. В. Елинского, в которой анализируется практика Конституционных судов Венгрии, Италии и Германии. Так, Конституционный суд Италии рассматривал вопрос о конституционности ст. 564 Уголовного кодекса, согласно которой инцест, т.е. половые сношения между близкими родственниками и прямыми родственниками по браку, наказуем, если это стало источником публичного скандала. Судья-заявитель, обосновывая свою позицию, в запросе отметил, что данная норма не обусловлена целью защиты единства и целостности семьи, поскольку возбуждение уголовного преследования возможно лишь при наличии «публичного скандала» в связи с инцестом и при отсутствии которого - независимо от его юридического определения как элемента состава преступления либо объективного условия наступления уголовной ответственности - инцест остается ненаказуем (Елинский А.В. Зарубежная практика органов конституционного правосудия об уголовной ответственности за инцест: в поисках разумного баланса частных интересов и публичных ценностей // Российский судья. 2011. № 3. С. 13 – 18).

В целом, нельзя согласиться с категоричными заявлениями об отсутствии в современном российском законодательстве уголовно-правовых механизмов борьбы с инцестом, а также с однозначной оценкой зарубежного законодательного опыта как положительного. На сегодняшний день выработан достаточный пласт норм, позволяющий обеспечить защиту половой неприкосновенности несовершеннолетнего. Ресурсами уголовного закона в части охраны интересов личности, подвергшейся сексуальным злоупотреблениям со стороны своих родственников, являются положения, зафиксированные в п. «п» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а также в ст. 133 УК РФ. Прежде чем предпринимать попытку по продвижению идеи криминализации в УК РФ инцестного поведения между      лицами, обладающими половой свободой, необходимо изучение практики применения нормы об уголовной ответственности за понуждение к действиям сексуального характера и уяснения ее возможностей в части привлечения к уголовной ответственности виновных в инцесте. Установление же уголовно-правового запрета патерналистского характера для сожительствующих родственников, «взаимно» виновных в инцесте, требует этического обоснования, а также уяснения правовой природы того блага, который должен охраняться специальной нормой закона. Не должно быть чрезмерности применения уголовного закона в профилактических целях в том случае, если охрана интересов может быть достигнута с помощью применения иных механизмов.