КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА.

М., 1908

Выводы из изложенной теории суверенитета

1. Суверенитет один. — Таковы именно выражения ст. I введения титула III конституции 1791 г., ст.25 Декларации 1793 г. Это значит, что на одной и той же территории может существовать лишь один суверенитет и что одно и то же лицо может быть подчинено только одному суверенитету. На французской территории может существовать один лишь суверенитет, и лица, находящиеся на французской территории, могут быть подчинены только одному суверенитету. Предположим, в самом деле, в целях анализа, что один и тот же индивид подчинен двум волям, называющим себя суверенными, и что эти две воли отдают ему противоречивые повеления. Ввиду этого противоречия рассматриваемый индивид или не будет обязан повиноваться ни той, ни другой воле; тогда ни одна, ни другая не будет волею суверенной. Или наоборот, индивид будет обязан повиноваться повелениям одной воли и, следовательно, не повиноваться повелению другой воли, противоречащей первой. Тогда одна из повелевающих воль не будет в состоянии осуществить своего приказа, так как приказ, отданный другой, будет стоять над ней, и только этому приказу обязан повиноваться управляемый. Таким образом, одна из повелевающих воль не является волей независимой, так как ей оказывается повиновение лишь при условии соответствия ее приказом с поведениями другой воли; она, следовательно, лишена суверенитета, и из двух рассматриваемых воль только одна является суверенной.

Если, наоборот, считать вместе с некоторыми авторами, что территория служит самым объектом суверенитета, то одна и та же территория не может быть объектом двух суверенитетов, так как суверенитет есть абсолютное превосходство, неспособное ни к увеличению, ни к уменьшению, и из всех воль, которые обнаруживаются на данной территории, только одна может носить такой характер. И действительно, если бы одна и та же территория была подчинена двум суверенным волям и проявления их были бы противоречивы, то или ни одна не была бы обязательной для другой, и тогда ни одна не была бы суверенной, или проявление одной воли было бы - обязательным в ущерб другой, которая была бы вынуждена уступить и, следовательно, перестала бы быть суверенной.

2. Суверенитет неделим. — Принцип неделимости суверенитета был провозглашен уже Ж.-Ж. Руссо в Общественном договоре, в кн. III, гл. II, на том основании, что суверенитет является не чем иным, как волею коллективного лица: всякая воля нераздельна, как и само лицо, служащее ее основой.

Начиная с 1789 г. принцип неделимости является своего рода догматом. Он торжественно провозглашен в нескольких наших конституциях: "Суверенитет ... неделим. Он принадлежит нации; никакая часть народа и никакой индивид не может приписывать себе его осуществление"[5]. "Суверенитет неделим"[6].

Из неделимости суверенитета вытекает другая догма — догма единой и неделимой республики, провозглашенная Конвентом 24 сентября 1792 г.: "Национальный Конвент объявляет, что французская республика едина и неделима", и с тех пор провозглашаемая вновь всеми нашими республиканскими конституциями вплоть до 1848 г. ... Правило о неразделенности республики является, впрочем, не столько выводом из неделимости суверенитета, сколько принципом республиканской организации суверенитета. В силу этого принципа ни в каком государстве, и в особенности государстве республиканском, отдельное лицо, корпорация, подразделение народа не могут приписывать себе обладания какой-либо частью суверенитета. Отсюда вытекает прежде всего, что избиратель не может утверждать, что он является носителем известной доли суверенитета, что индивид — член нации не обладает как таковым правом быть избирателем и что законодатель может определить условия, при которых индивид должен быть избирателем. ...

Из неделимости суверенитета и республики вытекает также, что никакая коллективность не может быть облечена какой-либо долей суверенитета и что федерализм, находящийся в противоречии с самой природой суверенитета, является противоречащим существенным принципам французского публичного права. Известна строгость, с которой Конвент прилагал эти принципы, и как пали 31 мая 1793 г. жирондисты, обвиненные в федерализме.

...Иногда приходят к заключению, что неделимость суверенитета должна иметь следствием единство народного представительства, т.е. что в логически построенной конституции парламент как учреждение, представляющее национальную волю, должен слагаться только из одного собрания. Когда в 1789, 1791 и 1848 гг. возникал вопрос о двойственности парламента, то главный аргумент, которым пользовались, особенно в 1848 г., для установления единства парламента, заключался в следующем: так как суверенитет един по своей сущности, то он может быть только единым и в своем представительстве. ...

Этого аргумента, конечно, недостаточно для того, чтобы лишать страну бесспорных преимуществ, представляемых двойственностью парламента. Но в то же время вполне понятно, что эти доводы производят большое впечатление на умы, пристрастные к логике. Если действительно допустимо, с одной стороны, существование суверенной национальной воли, а с другой — представительство этой суверенной воли в том смысле, что чья-то другая воля занимает место воли национальной, то подобно тому, как едина представляемая воля, точно так же должна быть единой и воля представляющая; как един примой суверенитет, точно так же должен быть един и суверенитет в своем представительстве. Последнее следствие, логически вытекающее из неделимости суверенитета, заключается в невозможности создавать разделение властей.

Руссо был абсолютно прав. Разделение властей, как понимали его авторы декларации прав 1789 года (ст.16), конституции 1791 года (ст. III, введ.), декларации прав (ст.22) и конституции III года (ст. 45) и конституции 1848 года (ст. 19), логически несовместимо с понятием неделимого суверенитета. Действительно, в представлении, которое стремились осуществить наши учредители, власти явились частями, оторванными от суверенитета и вверенными различным органам, а не функциями только, отдельно отправляемыми различными органами от имени суверенитета, остающегося единым и неделимым. Три созданных органа: парламент, глава государства и судебная власть — не были только облечены различными функциями; они являлись каждый носителем некоторой доли суверенитета, и поэтому-то они и считались властями. Создавалось три суверена: один — в законодательной области, другой — в исполнительной, третий — в судебной. Только Кант был поистине логичен, когда объявил, что в едином суверенитете заключаются три различных суве­ренных лица, совокупность которых образует, однако, только единое суверенное лицо, именно государство. ...

3.  Суверенитет неотчуждаем. — Всем известно, что эту идею развил Руссо...: "Таким образом, я утверждаю, что суверенитет, будучи только осуществлением общей воли, никогда не может отчуждаться и что суверен, являющийся только существом коллективным, может быть представлен лишь самим собою: передаваться может власть, но не воля". ...

Французские конституции очень ясно провозгласили принцип неотчуждаемости суверенитета... Учредители 1791 и 1793 гг., воспроизводя формулу Руссо, желали, подобно ему, выразить протест против доктрин, предшествовавших XVIII веку, которые, провозглашая принцип народного суверенитета, тем не менее учили, что народ может отречься от своей власти в пользу какого-нибудь государя, и особенно против доктрины Гоббса, который, признавая за народом первоначальный суверенитет, тем не менее приходил к чистому деспотизму... С другой стороны, утверждение неотчуждаемости суверенитета предполагало полный отказ от старого представления патримониального государства, где суверенитет является собственностью, в принципе отчуждаемой, подобно всякой собственности.

4.  Суверенитет непогашаем. — Тексты, только что приведенные в предыдущем пункте и провозглашающие неотчуждаемость суверенитета, провозглашают также и его непогашаемость; одна, очевидно, предполагается другою. Почему в 1791 г. считали необходимым утверждать, что суверенитет не только неотчуждаем, но и непогашаем? Для того, чтобы окончательно порвать с представлением о патримониальном государстве и прямо осудить доктрину некоторых юристов старого режима, которые утверждали, что хотя первоначальная публичная власть, быть может, принадлежала народу, но короли, и в частности короли французские, путем давностного владения, приобрели по давности право собственности на публичную власть.

Так как суверенитет непогашаем, то представитель-узурпатор, фактически в течение какого-нибудь времени лично или через своих наследников осуществлявший прерогативы суверенитета, вовсе не приобретал его, как бы долго ни продолжалось это владение. Узурпация остается узурпацией. Если индивид фактически осуществляет прерогативы суверенитета, потому что на его стороне перевес силы, то народ все же остается сознательной и имеющей волю личностью, а так как эта личность народа именно и представляет суверенитет, то последний ненарушимо сохраняется в народе.

(С. 168-178)

А. Высший прямой орган

Прямое правление. — Говоря о высшем прямом органе, мы хотим обозначить этим именем нацию, носительницу первоначального суверенитета, поскольку она является организованной для выражения своей роли. Материально невозможно, чтобы все члены нации принимали участие в выражении национальной воли. Объяснено уже, что принцип национального суверенитета вовсе не предполагает за всеми членами нации права участвовать в осуществлении суверенитета... Каждая страна определяет, кто считается наиболее способным выражать эту волю: в одних — сюда входят все индивиды мужского пола, достигшие совершеннолетия, независимо от условий ценза или особой правоспособности; в других — ставятся известные специальные условия; в одних — все индивиды, причастные к политической власти, обладают только одним голосом; в других — число голосов каждого может изменяться. Но не в этом суть дела: собрание индивидов, выражающих национальную волю, сохраняет всегда одинаковый характер; мы называем его корпусом граждан, или, лучше, избирательным корпусом, потому что это выражение пользуется наибольшим распространением, хотя, как мы сейчас увидим, оно не всегда бывает точным.

Корпус граждан не является органом в смысле вышеизложенной юридико-органической теории. Корпус граждан не является, тем более, представительным корпусом нации. Чтобы он им был, следовало бы, чтобы корпус граждан пользовался отличным от нации существованием и чтобы нация могла выражать свою волю помимо его. Можно сказать, что парламент является представительным органом нации, потому что она выражает свою волю через парламент; но она могла бы выражать ее иначе. Наоборот, нельзя представить, чтобы нация выражала свою волю иначе, как через корпус граждан. Отсюда становится понятным то, что мы хотели выразить выше, говоря, что корпус граждан, или избирательный корпус, является самой нацией, поскольку она организована для выражения своей воли. Так как по представлению французов нация является носительницей первичного суверенитета, то корпус граждан прямо выражает первичный суверенитет. Вот почему мы называем его высшим прямым органом.

Установивши это, можно представить две системы правления. Сама нация, или, точнее, корпус граждан, прямо выражает суверенную волю и осуществляет сама различные функции государства. Это род правления называется, по традиционной терминологии, прямым правлением. Наоборот, корпус граждан может назначить одного или нескольких индивидов, группу или несколько групп индивидов, которые и будут его представителями, т.е. воля, которую они выразят, будет рассматриваться, как если бы она была самой волей корпуса граждан, нации. Этот род правления называется правлением по представительству, или представительным правлением. Прямое правление в своей полноте предполагает, что корпус граждан сам осуществляет все функции государства, — функцию законодательную, административную и юрисдикционную. Но существует функция, которую он почти абсолютно не может осуществлять, — функция административная. Невозможно материально, чтобы корпус граждан сам совершал все акты этой функции и обнаруживал непрерывную деятельность, которую предполагает исполнение этой функции. Сам Руссо, апостол прямого правления, объявляет, что абсолютное демократическое правление, т.е. правление, при котором все публичные функции осуществляются корпусом граждан, является невозможным. ...

Функция, по преимуществу осуществлявшая непосредственно всеми гражданами в целом, есть законодательная функция...

В современных государствах прямое голосование законов народным собранием в большинстве случаев фактически невозможно благодаря величине территории и численности населения. Такова причина, которая особенно должна была содействовать принятию представительного образа правления. Однако в Европе есть несколько небольших государств, где еще до сих пор применяется прямое голосование законов народным собранием. ... Но в наше время прямое правление в этом смысле является совершенным исключением. Напротив, в ослабленной форме, которую иногда даже называют полупредставительным правлением... и которая по существу состоит в системе референдума, прямое правление встречается в значительном числе случаев в некоторые эпохи как во Франции, так и за границей. Законы обсуждаются и вотируются парламентом; но они не имеют силы закона и не могут претендовать на повиновение граждан до тех пор, пока не будут одобрены непосредственным голосованием в собраниях граждан. Референдум очень ясно отличается от плебисцита. Под референдумом разумеется одна из составных частей прямого правления, плебисцит, напротив, имеет тенденцию установить представительное правление; это — акт, при посредстве которого народ делегирует верховную власть одному человеку и иногда уполномочивает его, сверх того, составить конституцию. ...

От референдума следует также отличать народное veto которое, однако, приближается к нему. В случаях применения народного veto закон вотируется парламентом, который и даст ему вместе с тем законную силу; но в течение известного срока, определенного конституцией, и путем инициативы, осуществление которой также определяется конституцией, можно обращаться непосредственно к народу с тем, чтобы выяснить, не желает ли он протестовать против применения закона. Народное veto равносильно тому, что иногда называют факультативным референдумом, в некоторых же случаях для этого пользуются также названием совещательного референдума. Здесь дело идет не о готовом законе, который предлагается на утверждение народа; это лишь проект закона, принцип которого предлагается на голосование народа с тем, чтобы осведомить парламент и чтобы, в случае если в принципе закон принят, сообщить большой авторитет закону, который будет создан. Наконец, некоторые страны - именно, швейцарские кантоны — уделяют известное место народной инициативе: когда под предложением чакона подписалось известное количество лиц. деятельность законодательного собрания считается правомерно возбужденной, и оно должно обсудить предложение, обязанное своим появлением народной инициативе.

...Из этого краткого анализа следует, что вмешательство народа в законодательную деятельность путем референдума имеет несомненную тенденцию к расширению. Любопытно, что референдум одновременно проповедуют и радикалы, и консерваторы. Дело разъяснится, если обратить внимание на то, что референдум, с одной стороны, в теории является логическим воплощением демократических принципов, а с другой в Швейцарии и Америке он имел своим результатом задержку законов радикального направления. Таким образом, система референдума имеет как бы двоякое преимущество: она обеспечивает применение демократических принципов и образует противовес иногда слишком смелым парламентским реформам. Правда, говорят, что если референдум и не причинил много зла, то он помешал многому хорошему... Это надо еще доказать. Нам думается, что указания на некоторые отвергнутые проекты законов, как, например, на проект закона об армии 1895 г., еще ничего не значат. Надо установить, что действительно тот или иной отвергнутый проект закона мог бы быть в высшей степени полезен. Гораздо ближе к истине, когда говорят, что швейцарский народ сам, по-видимому, не находит особенного интереса в беспрерывных голосованиях и что во Франции было бы то же самое, т.е. что система референдума, раз она была бы введена, не дала бы иного результата, кроме возбуждения шумной борьбы и интриг среди деревенских политиков. Это возможно; но это значит критиковать наши политические нравы, а вовсе не институт, который мы продолжаем рассматривать, как хороший сам по себе. ...

Представительное правительство. — Вбольшинстве современных стран нация осуществляет свой суверенитет в его различных проявлениях через представителей. Согласно принятому ныне выражению, правительство является представительным.

С совершенно общей точки зрения, представительство имеется всякий раз, как проявления одной воли считаются обладающими той же ценой и производящими то же последствие, как если бы они исходили от другой воли. В частных отношениях мало-помалу, под влиянием практических потребностей, выработалась юридическая теория представительства. Юридический акт, сделанный представителем, производит те же юридические последствия, как если бы он был сделан самим представляемым. Это представительство наступает или в том случае, если есть поручение, ведение дел или установление, юридического органа, или тогда, когда представительство создано законом. Обыкновенно представитель несет известную ответственность по отношению к представляемому; эта ответственность имеет основанием не само представительство, а отношение договорного или законного права, существующее между представителем и представляемым.

В современных политических отношениях идея представительства резюмируется в следующем: проявления воли, исходящие от известных индивидов или известных групп индивидов, имеют ту же силу и производят то же последствие, как если бы они прямо исходили от нации. ...

...Эта теория представительства часто называемся теорией пред ставительного мандата. Она означает, что депутат не является уполномоченным округа, который его выбрал и который был образован лишь вследствие материальной невозможности установить для всей страны единую избирательную коллегию. Если бы депутат был уполномоченным своего округа и связан полученными от него инструкциями, то один округ навязал бы свою волю всему коллективному целому, волю которого должен выражать депутат. Следовательно, всякие инструкции, данные округом депутату, ничтожны и не имеют никакого значения; и депутат нисколько не связан обещанием об отставке, которое он дал бы заранее своим избирателям. В этом состоит запрещение повелительного мандата.

Эти выводы из теории представительного мандата формулированы во многих текстах наших конституций и политических законов. ...

Из теории представительства, основывающегося на мандате, даваемом нацией парламенту,... следует, что представительный характер могут иметь лишь выборные учреждения. Мы не говорим, что все выборные учреждения имеют представительный характер, а только, что невыборное учреждение не может иметь представительного характера. Таким образом, например, наследственные или назначенные монархом политические собрания не могут иметь представительного характера. Иногда утверждали противное; ниже, и § 53, мы увидим, что некоторые теории политического представительства приходят к тому заключению, что даже невыборные собрания могут иметь представительный характер. Нам это кажется противоречащим очевидным фактам, и французская теория, думается нам, представляет по этому поводу очень точное юридическое построение. Так как представительное учреждение имеет ту существенную черту, что выражает национальную волю, то трудно было бы представить, что учреждение может иметь власть, выражать национальную волю, когда оно возникло без всякого участия тех воль, соединение которых образуют эту национальную волю.

Иногда указывают, как на вывод из теории представительного мандата, на то, что "население должно быть единственной основой представительства; что всякое другое распределение извратило бы национальный суверенитет, следующий закону числа".. Из этого следовало бы, что нельзя, не нарушивши истинных принципов представительного правительства, организовать пропорционального представительства партий, ни представительства социальных групп и профессионального представительства. Нет, по нашему мнению, идеи более ложной, чем эта: страна действительно владеет представительным режимом только тогда, когда она имеет пропорциональное и профессиональное представительство; ни то, ни другое не противоречит французской теории представительного мандата....

...До сих пор мы предполагали, что представительство национальной воли принадлежит одному собранию, что чаще всего и имеет место. Но ничто не мешает, даже по теории представительного мандата, тому, чтобы нациядала мандат одному лицу быть ее представителем. Французская теория представительного мандата остается той же, будет ли дан мандат коллективности или одному лицу ... Как известно, президент республики должен был избираться на четыре года путем прямого и всеобщего голосования. Наконец, Наполеон III, по примеру Наполеона I, постоянно объявлял себя представителем народа. По империалистической теории, плебисциты Первой Империи в 1851 и 1852 гг. не что иное, как мандаты, данные народом обоим Наполеонам. ...

Итак, нет сомнения, что наши французские конституции, хотя и провозглашали принцип национального суверенитета, допускали, однако, возможность представительства в пользу одного человека...

(С. 393-424)

С.А. КОТЛЯРЕВСКИЙ

КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО.
ОПЫТ ПОЛИТИКО-МОРФОЛОГИЧЕСКОГО ОБЗОРА.

СПб., 1907