Глава 1. Социальные нормы

Очерки по теории права

"We know very few short books, and not many books on

a larger scale, so well fitted to give lay people a just

notion of the spirit of modern law, and what is not less

important, to encourage practicing lawyers in maintaining

a liberal and dignified view of their profession (Мы знаем

очень мало кратких книг и не много книг большего

объема, столь хорошо подходящих для того, чтобы

дать неспециалистам правильное представление

о духе современного права, и, что не менее важно,

способных побудить практикующих юристов поддерживать

либеральный и достойный взгляд на свою профессию)".

Frederick Pollock

Глава 1. Социальные нормы

1. Когда Блэкстоун приступал к своим оксфордским чтениям по английскому праву (1753), он чувствовал себя обязанным оправдать это новшество в университетском преподавании. "Преимущества и свободное время, - говорил он, - даны джентльменам не только для их собственной пользы, но и в интересах общества, а между тем они не могут ни на каком поприще жизни правильно исполнить свой долг по отношению к обществу и самим себе, если они не знакомы до некоторой степени с правом и законом".

Жизнь ушла далеко вперед с того времени, и во всяком случае знаменательные изменения произошли во взглядах на воспитательное значение права. Прежде всего, круг "джентльменов", долженствующих посвятить некоторое размышление предмету права, весьма расширился: в настоящее время он охватывает всех образованных лиц, призванных пользоваться привилегиями или исполнять обязанности граждан. Не нужно быть адвокатом или стряпчим, членом парламента, мировым судей, не нужно быть даже избирателем, чтобы чувствовать интерес и ответственность по отношению к праву; все те, кто платят подати и обладают какой-либо собственностью, кто нанимает или поставляет труд, кто пользуется своими правами и сталкивается с правами других, все непосредственно соприкасаются с правом, сознают ли они это или нет. Знание права иногда может прямо помочь при требовании или защите того, что принадлежит данному лицу; в других случаях оно может разъяснить присяжному или избирателю исполнение его важных функций; во всяком случае, каждый член общества имеет свою долю в образовании общественного мнения, которое является одним из наиболее могущественных факторов в выработке и изменении права.

Далее, в настоящее время мы должны стараться не только приобрести некоторые сведения о законах, действующих в данной стране, но также понять цели и средства права вообще, получить некоторое понятие о процессах его образования и применения: потому что только так может быть рациональным образом постигнуто значение законодательных постановлений. Никто не счел бы возможным получить правильное представление о причинах и условиях экономических явлений, без некоторых сведений по экономической теории. И равным образом было бы превратно рассуждать о юридических предметах, не имея некоторого понятия о теории права.

Ввиду этих весьма ясных соображений я хотел бы объяснить, по возможности кратко и просто, главные принципы, лежащие в основе юридических институтов. Хотя детали законов и являются сложными и изучение их требует специальных познаний, но самые операции рассудка в области права основаны на здравом смысле и доступны без затруднения лицам, обладающим обыкновенным умственным развитием и образованием. Теория права в этом отношении может быть сравнена с политической экономией, которая также развивается из простых общих начал и требует все же значительного запаса специальных знаний, когда дело доходит до подробностей.

Чтобы понять цели и характерные особенности теории права, полезно рассмотреть прежде всего, какое место она занимает в системе наук. Наука есть знание, приведенное в порядок рефлексией, и как таковое является характерной особенностью человечества; наиболее фундаментальное различие между человеком и животными заключается в способности человека к рассуждению. Собака чувствует боль и удовольствие, ее можно заставить испытать гнев и радость, она помнит удары и ласки, она может выказать хитрость в достижении своей цели, напр., отворяя калитку или преследуя дичь. Но ее представления, желания и поступки проистекают непосредственно от ее эмоций или от их ассоциаций в памяти. В душе человека происходит иное. Мы также подвержены непосредственным импульсам нашей эмоциональной природы, но наряду с этим непосредственным двигателем мы сознаем присутствие в нашем уме совершенно иного духовного процесса. Мы всегда как бы подставляем зеркало нашим эмоциям, идеям и решениям, и вследствие такого самосознания мы переживаем события и действия нашего существования не только в их прямой последовательности, но также как ряд отражений. Струны нашего духа непосредственно затрагиваются снаружи различными впечатлениями, производимыми встречающимися нам предметами, равно как и физиологическими и духовными событиями в нашем собственном организме. Процесс рефлексии делает для нас возможным переставлять ряды наших впечатлений и воспоминаний, согласовать их с сознательными целями и сознательно избранными мерилами. Именно благодаря этому рефлектирующему элементу, люди имеют огромное преимущество перед животными, благодаря ему возникают язык, религия, искусство, наука, мораль, политический и юридический порядок.

Это наблюдение, извлеченное из индивидуального опыта, не менее ясно из опыта обществ, о котором повествует история. Даже наиболее примитивные дикие племена, напр., ведды на Цейлоне или жители Патагонии, обнаруживают в своем образе жизни значительную долю рефлексии, если их сравнить с обезьянами или собаками: только благодаря рефлексии могут у них образоваться некоторые грубые формы языка, некоторые понятия о сверхъестественном руководительстве, некоторые представления о порядке окружающего мира, некоторые обычаи, регулирующие их взаимные сношения. Но все же связующие звенья их рефлексии едва ли возвышаются над непосредственными потребностями их первобытной жизни. У других племен накопление знаний и их распределение и согласование при посредстве рефлексии является результатом долгой и трудной борьбы в течение эпох варварства. Только сравнительно поздно, в цивилизованном состоянии общества, рефлективное мышление покоряет все отрасли знания с помощью науки и гармонизирует различные науки посредством всеобъемлющей философии. И как первобытный дикарь бесконечно превосходит животное благодаря зачаточной способности к рефлексии, так же цивилизованный человек возвышается над дикарем благодаря научному и философскому мышлению. Вместо того, чтобы наивно отвечать на элементарные потребности, он обзирает и обобщает опыт нескончаемого числа жизней, полных работы и мудрости. Варвар вырабатывает формы речи, чтобы сноситься со своими соседями; современный лингвист анализирует строение языка и законы его образования; варвар поклоняется таинственным силам природы; современный исследователь религии старается объяснить эволюцию мифов и обрядов, взаимное влияние веры и морали, рост церковной организации.

Таким же точно образом, в противоположность простым правилам и делениям положительного права, которые встречаются в истории всех наций, возникает наука о праве, правоведение, которое имеет своей целью раскрыть общие принципы, лежащие в основе правовых установлений и судебных решений. Оно изучает процессы мысли, происходящие в сознании законодателей, судей, поверенных и тяжущихся. Эта теория права дает возможность людям создавать законы и пользоваться ими сознательным и научным образом, вместо того, чтобы создавать их более или менее случайно под давлением обстоятельств. Изучение теории права поэтому никоим образом не является лишь школьным средством, изобретенным с целью ввести начинающих в терминологию и познакомить их с подразделениями предмета, хотя, конечно, теория права помогает и в этом отношении в связи с разрешением научных задач. И равным образом нашей целью не является классификация и каталогизация разбросанных наставлений о юридических нормах и средствах правоохраны: расположенные по наиболее совершенной системе главы и параграфы какого-либо кодекса не сделают излишней общую теорию права, потому что ее основной задачей является не столько установление последовательного порядка юридических норм, сколько раскрытие их рациональной взаимной зависимости и внутреннего значения. Для спутанной совокупности норм "общего права" (common law), которое, как англо-американское, построено на судебных решениях, помощь, оказываемая юридической классификацией, особенно уместна, даже необходима; но даже помимо этого, теория права необходима для выяснения и дополнения отдельных доктрин, которые она трактует как части связного целого юридического мышления. Наблюдения и правила, которые могут казаться случайными и необоснованными, когда с ними имеет дело практика, получают свое оправдание или вызывают к себе критическое отношение, когда они рассматриваются в свете общей теории.

2. Писатели по вопросам теории права обыкновенно начинают с определения предмета, который они намереваются рассматривать, именно права. Но такие определения, данные в самом начале, имеют то неудобство, что они как бы навязываются читателям, которые имеют лишь смутные представления о предмете и поэтому принуждены более или менее пассивно принимать то, что им догматически преподается. Притом определение права дать далеко не легко: многие были предложены в разные времена и лишь после тщательного рассмотрения может быть сделан основательный выбор между ними. Представляется поэтому более уместным поступить иным образом - очистить дорогу для определения, постепенно суживая область исследования, сначала определив класс, к которому принадлежит предмет, а затем обозначив особенности рассматриваемого вида.

Вполне очевидно, что правовые установления являются разновидностью организации общества и что поэтому теория права есть одна из отраслей науки об обществе. Человек, по преимуществу, общественное существо. Социальное общение предписывается ему природой, т.к., оставаясь изолированным индивидом, он не может удовлетворить своим потребностям; предоставленный самому себе, он, как это отразил Аристотель, не "довлеет себе". Соединяясь с женой, он основывает семью; соединяясь с соседями в сельском союзе, он осуществляет простейшие требования экономического сотрудничества; соединяясь с согражданами, он участвует в строении государства, которое охраняет его от врагов и дает ему возможность интеллектуального и морального развития. Мы можем сделать шаг дальше: если социальное общение требуется человеческой природой, то какой-либо порядок есть необходимое условие социального общения. Если человек злоупотребляет своей силой по отношению к своему соседу, отнимая у него хлеб, то трудно будет установить между ними общность интересов или какие-либо дружеские сношения. Только когда сюда привходят известные принципы, устанавливающие нормальное поведение людей в обмен материальными благами, в отношениях полов, или в упорядочении услуг, только тогда социальное общение становится правильным и продолжительным.

Имеются, таким образом, некоторые элементарные требования, предъявляемые к участникам ассоциации: они не должны причинять друг другу вреда, не должны добиваться несправедливого преимущества друг над другом, не должны поступать так, как если бы их личная воля и удовольствие были все, а воля и интересы других ничто: даже если два лица сходятся для того, чтобы сыграть партию в теннис или в шахматы, они должны подчиниться определенным правилам в своем состязании, если они хотят достигнуть своей непосредственной цели. Выказываемое искусство или сила составляет материальную часть игры; правила, касающиеся ходов и счета попаданий, образуют формальную рамку этого рода общения. Отношения между супругами, или между акционерами какой-либо компании, или между гражданами государства гораздо более сложны и продолжительны, но они в существе того же рода.

Очевидно, правовые нормы занимают место между правилами поведения, которые обеспечивают социальный порядок и социальное общение. Поэтому среди социальных наук теория права относится к отделу так называемых моральных наук.

3. Человеческое мышление может рассматривать наблюдаемые им факты с одной из двух точек зрения: оно может наблюдать их взаимоотношения извне и стараться связать их один с другим, как цепь причин и последствий, или же оно может рассматривать их в отношении к сознательной деятельности человека и оценивать по связи целей и средств. Первая точка зрения присуща естественным наукам. Вторая точка зрения свойственна моральным наукам. Разовьем это различие несколько полнее. В моральных науках мы замечаем две основных идеи, которые обусловливают особый характер этой отрасли знания и ставят их в противоположность к нашим понятиям об окружающей внешней природе - идеи воли и разумной цели. Каждый из нас сознает, что его поступки обусловлены его волей в том смысле, что он должен решить в уме, какое из многих возможных направлений действия он изберет; и этот внутренний опыт противополагается другой точке зрения на события, как управляемые с безусловной необходимостью естественными законами. Если установить связь между положительным и отрицательным элементами электричества, получится ток, и это событие будет применением причинного закона, безошибочно действующего при известных данных условиях. Но когда инженер берется устроить электрическую батарею, каждый из его поступков в этом деле есть результат сознательного хотения, и может быть направлен к иной цели или вовсе удержан в каждый отдельный момент; воля инженера, конечно, подвержена влиянию известных причин в определенном направлении, но каждый акт этой воли представляется выражением сознательного выбора.

Хотя электрический ток обусловлен, в избранном примере, известным сочетанием химических элементов, он является также конечным результатом ряда сознательных хотений в уме инженера.

Сознательное мышление нормального человека характеризуется далее тем, что оно разумно, т.е. что оно подчиняется мерилам логики и нравственности. Каковы бы ни были мои симпатии или желания, я должен подчиниться известным логическим правилам, когда я рассуждаю о фактах. Никакое напряжение эгоистического аппетита не превратит для меня четыре яблока в сорок и не изменит правила, что дважды два четыре. Но разумная сознательность идет глубже. Никакое напряжение эгоистических пожеланий не скроет от моего рассудка, что то, что является нежелательным для меня, нежелательно и для моего соседа, что убивать и грабить так же дурно, как быть убитым или ограбленным. Есть рассказ о дикаре, который на вопрос, в чем разница между добром и злом, ответил: "Хорошо, если я возьму жену моего соседа, но худо, если он возьмет мою". Мне кажется, что этот рассказ является клеветой на дикаря. Без сомнения, правила, которые мы считаем священными, когда затронуты наши интересы, часто нарушаются нами по отношению к другим, но те, которые нарушают такие правила, более или менее сознают противоречие между рассудком, который осуждает поступок, и страстями, которые обусловили его. Возникает конфликт совести, и это противоречие между тем, что случается, и тем, что должно было случиться, лежит в основе всей человеческой морали. "Слово "долг" выражает род необходимости, род связи поступков с их основаниями или мотивами, каковая не встречается в мире естественных явлений. О природе наше понимание может знать лишь то, что есть, что было и что будет. Мы не можем сказать, что ничто в природе должно быть иным, чем оно было, есть или будет на самом деле. Поскольку мы рассматриваем ход вещей в природе, слово "должно" не имеет смысла. Мы так же мало можем спрашивать, что должно случиться в природе, как спрашивать, какие особенности должен иметь круг" (Кант).

4. Целью права является установление правил поведения, правил о том, что следует делать и от чего следует воздерживаться. Нормы права, конечно, не единственные правила поведения, управляющие человеческими поступками. Люди подчиняются так же моде, правилам приличия, обычаям, условным нормам, предписаниям морали. Человек в наши дни вряд ли станет носить пудреный парик и треуголку, хотя это вовсе не запрещено законом. Дама обыкновенно надевает траур по смерти своего супруга: она считает черное платье и вуаль предписанными ей общественным мнением; и если бы она решилась пренебречь этими формами, то это повело бы за собой неприятные для нее последствия: осуждение, враждебные замечания и, быть может, разрыв с друзьями и родными. Что касается общественных обычаев, то хотя, например, не безусловно необходимо здороваться с знакомыми, когда вы встречаетесь на улице, и посещать их иногда, но обычно так делается, и лицо небрежное или невнимательное в этих отношениях наверное вызовет соответствующее воздаяние. Условные нормы появляются, главным образом, в связи с привычками и манерами определенных классов и профессий; они уже, чем обычный кодекс нравственности, но для членов определенных общественных групп соблюдение их является обязательным. Юристы и медики подчиняются специальным требованиям профессиональной тайны и профессионального поведения; рыцарский кодекс налагал на дворян весьма строгие требования так называемой "courtoisie", и даже в наш демократический век кодекс джентльменского поведения и чести устанавливает более утонченные требования, нежели обычные правила честности. Сама честность, как и правдивость, доброта, сострадание и т.д., являются нравственными обязанностями, обусловленными частью общественным мнением, частью совестью. Они ясно выражают идею долга, предписывают "должное", и лицо, приобретшее репутацию лжеца или негодяя, наверное возбудит чувства отвращения и враждебности в прочих членах общества.

Только что характеризованные правила образуют род лестницы, в которой каждая ступень предполагает более строгие обязательства, чем предшествующие ей. Обычай более принудителен, чем мода; условный кодекс более повелителен, нежели обычаи; и правила морали более абсолютны, чем правила, вытекающие из общественных условностей. Наконец, юридические обязанности могут быть названы более обязательными, чем моральные предписания. Мы замечаем также различные комбинации побуждений личной совести, инстинктивного повиновения и внешнего давления. В моде элемент личного вкуса играет очень видную роль, и санкция внешнего давления относительно слаба, очевидно, потому, что цель, достигаемая модой, не особенно важна. Люди стараются выглядеть, как все остальные, или как лучшие, или даже еще немножко лучше; но если это им и не удается, неудача не слишком вредна. Люди носят как бы принятую ими самими форму, и характерной чертой является род подражания, побуждающий людей выбирать цвета и покрой одежды не согласно индивидуальным склонностям, а как бы стадным образом. Обычаи идут дальше: это вопрос не внешности, а поведения, выражения предполагаемых чувств почтения, дружбы, привязанности, покровительства и т.п. В общественных обычаях есть цель: они направлены к тому, чтобы облегчить бег колес социального строя, смягчить отношения между знакомыми, друзьями, начальниками и подчиненными посредством благожелательности и взаимной оценки; их приходится приобретать воспитанием и привычкой, но в конце концов они становятся почти инстинктивными. Что касается условных норм, то цели, поставленные обществом, весьма ясны: желательно отграничить особую группу лиц от посторонних и возложить некоторые обязанности на ее членов. Условные идеи такого рода могут разрастись в нечто вроде тайной доктрины, как, напр., в франкмасонстве. Внешнее давление соответственно возрастает. Лицо, пренебрегающее правилами группы, может в известных случаях подвергнуться исключению из нее. Что касается моральных обязанностей, их социальное значение бросается в глаза; ясно, что если бы в данном обществе все или большинство были бы лжецами и негодяями, то было бы мало шансов развить кредит, обеспечить безопасность и благосостояние. С другой стороны, как бы ни была груба нравственная природа человека, он, обыкновенно, признает моральные правила, поскольку они могут гарантировать его собственные интересы; и весьма трудно предположить, чтобы тот, кто привык защищать свою собственность от воров, сам стал бы воровать без неловкого чувства противоречия в своей совести.

5. Тесное родство между понятиями морали и права бросается в глаза. Не удивительно, что древние мыслители, напр. Аристотель, включали обсуждение элементов права в свои трактаты об этике; а для Сократа и Платона анализ права неразделим от идеи справедливости. Не может также считаться простой случайностью, что во всех европейских языках, за исключением английского, термины для права, как закона, и права, как сферы требований лица, совпадают - jus, Recht, droit, diritto, derecho, право, - все означают законный порядок, общие правила закона, понятие о справедливости с одной стороны и конкретное право, присущее индивиду, с другой. На английском языке термин "law" отличен от термина "right", но права (right) основаны на праве (law). С другой стороны, противоположение права и неправды (right и wrong) подчеркивает этический смысл этого понятия. Справедливо то, что мы находим правильным, совпадающим с известным образцом, поставленным нашим суждением; неправильно то, что противоположно ему. Положение, что дважды два равно пяти, неправильно согласно кодексу арифметики; отплатить благодетелю неблагодарностью неправильно с точки зрения морали; отказать в плате рабочему может быть неправильным согласно предписаниям закона и во всяком случае неправильно с моральной точки зрения, т.е. в суждении непредубежденных людей и собственной совести.

Таким образом, ясно, что право не может быть оторвано от морали, поскольку оно ясно содержит, как один из своих элементов, понятие правильности, которому соответствует моральное начало справедливости. Этот принцип был признан великим римским юристом, Ульпианом, в его знаменитом определении справедливости: "Жить честно, не вредить своему ближнему, воздавать каждому должное"*(141). Все три правила являются, конечно, моральными предписаниями, но все они находят также приложение в праве. Первое правило, например, которое кажется, по преимуществу, этическим, т.к. устанавливает правила индивидуального поведения, до некоторой степени затрагивает право. Человек должен построить свою жизнь честным и достойным образом - можно прибавить, как правдивый и уважающий законы гражданин. Юридическое соответствие этическим правилам еще более заметно в последних двух предписаниях Ульпиана. Предписание не вредить другим может быть принято, как общее положение для законов о преступлении и нанесении убытков, тогда как предписание воздавать каждому должное может быть рассматриваемо как основа гражданского права. И это последнее предписание, во всяком случае, не имеет в виду исключительно мораль: от индивида требуется не просто оказать услугу своему соседу, но воздать ему должное, как его право.

Затруднения начинаются, когда мы пробуем провести определенную линию разграничения между нормами нравственности и права, между этическими и юридическими положениями. Есть писатели, которые хотели бы согласовать оба понятия на почве взаимоотношения между целью и средством. По их мнению, этические правила определяют социальные идеалы, принципы доброты, добродетели, чести, щедрости, к которым люди должны стремиться в своем личном поведении, и цели развития, цивилизации, прогресса, совершенствования, которые должно поставить себе общество. Право и закон, согласно этой теории, являются условиями, созданными для достижения этих идеалов. Но данное определение так широко, что оно потенциально заключает в себе каждый случай, где может быть использовано социальное влияние, и различие между моральными и юридическими правилами, таким образом, теряется. Другая группа юристов поэтому основывает различие на контрасте между теорией и практикой, или, вернее, между осуществимым и неосуществимым. По их взгляду, право есть мораль, поскольку соблюдение морали может быть вынуждено определенной деятельностью общества; другими словами, оно является минимумом морали, формулированным и принятым данным обществом.

Это опять не удовлетворяет. Многие правовые нормы не имеют ничего общего с предписаниями морали. Если, согласно законам о наследовании, старший сын получает имение своего отца, а младший брат - лишь кое-что на содержание; или если закон провозглашает продажу табака государственной монополией: такие законы, во всяком случае, не побуждены этическими мотивами. Кроме того, даже если законные правила прямо или косвенно возводятся к началу справедливости, из этого еще не следует, что они создались в результате моральных побуждений. Законы о векселях или о платеже ренты продиктованы скорее коммерческой практикой или приобретенными интересами, чем нравственными соображениями. Одним словом, бесчисленное множество целей, не имеющих ничего общего с этикой, играют роль в законодательстве и в эволюции права: национальные интересы, классовые влияния, соображения политической целесообразности и т.д. Было бы крайне односторонним смотреть на право, как на минимум моральных предписаний.

Одно ясно с самого начала: в случаях юридической обязательности мы имеем дело с предписаниями более строгого и более принудительного характера, чем моральные обязанности. Очевидно, что во многих случаях нарушение моральной обязанности не влечет за собой непосредственно материального воздаяния, кроме разве потери хорошей репутации. Много недостойных людей проходят по жизненной дороге, не неся ответственности за свои грехи, если им удалось избегнуть прямого нарушения закона. Остается рассмотреть, на каком основании отмежевывается эта более узкая сфера юридического принуждения.