Система государственных закупок в период становления Российской Федерации

Распад Советского Союза и образование нового российского государства, упразднение плановой системы экономикой, разрыв сложившихся экономических связей между регионами в результате образования новых государств ближнего зарубежья сделали актуальным вопрос о разработке и введении в действие российского законодательства о государственном заказе.

Так, в соответствии с Указом Президента РСФСР №143 от 15.10.1991 г. «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году» реализация продукции и товаров поставщиками покупателям, начиная с 1992 года, должна была осуществляться на договорной основе, предполагающей экономическую заинтересованность и ответственность сторон.[18] Вместе с тем, Указ сохранял на 1992 год централизованное регулирование поставок продукции, но только для государственных нужд РСФСР. В то же время, Указ устанавливал запрет на одностороннее, принудительное сохранение экономических связей по требованию покупателя, за исключением регионов Крайнего Севера и приравненным к ним территориям. Во исполнение Указа было принято постановление Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 года №558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства в 1992 году». На основе этого постановления и утвержденного постановлением «Порядка материально технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году» на предприятия возлагалась функция самостоятельного определения баланса между потребностями и произведенными программами, руководствуясь горизонтальными хозяйственными связями и взаимодействием с организациями оптово-посреднической сети снабжения.[19] Функции государственных заказчиков осуществляли министерства, ведомства, ассоциации и другие объединения, уполномоченные размещать заказы на поставку продукции, на согласование условий исполнения заказов, на заключение государственного контракта.

Стоит отметить и тот факт, что постановление Совета Министров от 23.10.1991г. предусматривало ответственность только для поставщика, который за недопоставку продукции, должен был выплатить заказчику неустойку в размере 50% от стоимости недопоставленной продукции. Кроме того, государственному заказчику было предоставлено право лишения поставщика льгот, предоставленных ему в соответствии с условиями контракта. Для сравнения: за недопоставку продукции, поставщик в соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 10 февраля 1981 г., должен был выплатить покупателю только 8% от стоимости недопоставленной продукции. Такой размер неустойки был сохранен вплоть до 1992 года, а издание постановления Совета Министров СССР от 25 июля 1988 года никак не повлияло на процент исчисления. Как нам представляется, размер неустойки был необоснованно завышен. Существенным недостатком, на наш взгляд, являлось и то, что меры гражданско-правовой ответственности были предусмотрены только в отношении поставщика.  

 Первым законом в постсоветское время являлся Закон РФ от 28.05.1992 №2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд» (далее – Закон РФ от 28.05.1992), в преамбуле которого закреплялось, что Закон РФ от 28.05.1992 регулирует отношения по формированию, размещению и исполнению на контрактной основе заказов на поставку и закупку продукции для государственных нужд.[20] Не исключено, что закон был принят на скорую руку. Об этом свидетельствуют некоторые его недостатки. В частности отсутствовали нормы, регулирующие отношения по исполнению заказов, а порядок формирования и размещения заказов должен был быть установлен Правительством РФ (ч.6 ст.3). Закон РФ от 28.05.1992 предусматривал, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон обязательств по контракту, такая сторона была возместить другой стороне все причиненные убытки, а так же могла быть лишена предоставленных ей льгот по государственному контракту (ч.1. ст.5).
Размер неустойки, установленный ранее Советом министров РСФСР от 23 октября 1991 г. в размере 50% был оставлен без каких-либо изменений. (п.3 ст.5). Однако в юридической литературе отмечается, что нормы об ответственности в Законе от 23 октября 1991 г. на практике не применялись, так как Закон предусматривал высокий размер санкций за нарушение обязательств по государственному контракту. Закон РФ от 28.05.1992 впервые дал определение термину «государственный контракт». В ст.3 ч.2 Закона №2859-1 устанавливалось, что под государственным контрактом понимается «документ, определяющий права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению государственных нужд» (ч.2 ст.3)». На наш взгляд, данная формулировка не совсем точно отражает значение данного термина, в связи с тем, что помимо государственного контракта, к документу, определяющему права и обязанности сторон, можно отнести и сам Закон РФ от 28.05.1992, а так же иные акты, которые в той или иной степени регулировали отношения участников закупки. Среди таких можно выделить постановление Правительства РФ от 27 августа 1992г. №638 «Об организации работ по реализации Закона РФ «О поставках продукции и товаров для государственных нужд». В Постановлении Правительства №638 впервые в постсоветской истории был разработан порядок закупки и поставок продукции для федеральных государственных нужд, а так же подготовки и заключения государственных контрактов. Постановление закрепляло необходимость заказчиков обеспечить конкурсную организацию размещения заказов путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов. Однако ни один нормативно-правовой акт на тот момент не давал толкование понятий «торги», «тендер», «конкурс».
Впервые термин «контрактная система» был упомянут в Указе Президента РФ №826 «О мерах по формированию федеральной контрактной системы». В целях исполнения Указа было создано два акционерных общества – Федеральная контрактная корпорация «Росконтракт» и «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт». Задачами  первого акционерного общества являлось участие в государственных закупках товаров общепромышленного применения и товаров народного потребления; второе же акционерное общество участвовало в государственных закупках хлебопродуктов, зерна, продуктов зернопереработки, а так же их производства и хранения. Полагалось, что акционерные общества будут по поручению Правительства и других заказчиков проводить отбор подрядчиков и в последующем, путем проведения открытых или закрытых торгов, тендеров, конкурсов заключать с ними государственные контракты. Однако время показало, что такой механизм был неэффективен в тот период. В итоге в 1994 году было принято решение о реформировании Федеральной контрактной системы, в результате чего она была приватизирована.  

При всех недостатках Закона РФ от 28.05.1992 стоит отметить, что он дал огромный толчок развитию современной контрактной системы. Его появление было отправной точкой для создания новейшей контрактной системы. Однако из-за отсутствия четкого механизма реализации положений закон и его подзаконные акты так и не получили широкого применения. Законом были заимствованы некоторые элементы из контрактных систем других стран, однако доработаны до совершенства они так и не были.
 Следующим этапом развития контрактной системы в Российской Федерации стало принятие Федерального закона от 13.12.1994 № 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", заменивший Закон РФ от 28.05.1992 № 2859-1.  Часть 5 ст.3 Федерального Закона № 60 закрепляла, что размещение заказов для государственных нужд могло проводиться путем проведения открытых и (или) закрытых торгов, конкурсов, аукционов на конкурсной основе. [21] Тем не менее, введение нового закона не решило проблему отсутствия какого-либо законодательно закрепленного механизма проведения торгов, по этой причине перечисленные выше способы размещения заказа не пользовались популярностью среди государственных заказчиков.

Появление такого механизма произошло тремя годами позднее в связи с изданием Указа Президента РФ от 08.04.1997 № 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"[22], которым так же было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд.[23] Во исполнение Указа и постановления Правительства были утверждены Методические рекомендации по проведению торгов.[24] Это была первая реформа государственных закупок в России.

Согласно этим правовым новеллам, основным способом размещения заказа должен был стать открытый конкурс, которому уделялся самый большой раздел в законе. Однако открытый конкурс не являлся единственным способом. Выделяются так же: 1) двухэтапные торги – способ, с помощью которого определение поставщиков происходило в двухэтапном порядке с отсеиванием несоответствующих заявок ; 2) закрытый конкурс – конкурс, проводимый для нужд национальной обороны или для обеспечения национальной безопасности, или для обеспечения информации составляющей государственную тайну; 3) запрос котировок; 4) закупка у единственного источника – прямое заключение договора с поставщиком, через согласование с Министерством экономики Российской Федерации или с уполномоченным им территориальным органом; 5) внутренние торги – осуществлялись исключительно для российских поставщиков.
Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 имел важное экономическое значение как некий особый инструмент осуществления оптимизации, прямого сокращения и экономии определенных государственных затрат при фактическом размещении заказов казны федерации на всех конечных уровнях осуществления хозяйствования, при всем этом осуществляя формирование общей организационной картины проведения каких-либо торгов на конкурсной основе на поставки, в первую очередь некоторых стандартных продуктов и товаров для определенных нужд хозяйствования государственных структурных органов всех уровней управления. Именно он произвел обозначение ориентиров движения на длительном пути формирования общенационального цивилизованного рынка, качественной основой которого является как раз таки общегосударственный рынок услуг и товаров программируемого характера.

Если ранние нормативные акты в разных значениях давали лишь толчок к развитию контрактной системы, то данный Указ стал, фактически, фундаментом развития сферы государственных закупок в Российской Федерации. Со временем, нормативно-правовая база пополнялась различными правовыми актами. Были разработаны такие подзаконные акты как: 1) Постановление Правительства РФ от 26.09.97 № 1222 «О продукции, закупаемой для государственных нужд без проведения торгов (конкурсов)»;  2) Постановление Правительства РФ от 03.09.98 № 1022 «О кадровом обеспечении торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд»; 3) Письмо Минэкономики РФ от 08.04.99 № С-353/2-301 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд путем запроса котировок и из единственного источника». Данные правовые акты подробно регламентировали процесс размещения и осуществления заказа, в том числе давали рекомендации по осуществлению закупочной деятельности, что являлось для заказчиков своего рода инструкцией, в которой они нуждались ранее.
В связи с принятием Федерального закона от 06.05.1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» (далее – ФЗ № 97) начался новый этап формирования контрактной системы РФ. Анализируя ФЗ № 97, можно придти к выводу, что со вступлением в силу данного закона происходит четкое закрепление размещения заказа путем проведения конкурса, между тем, другие способы размещения заказа, такие как аукцион, запрос котировок, запрос предложений и закупка у единственного источника, в законе не регламентированы. Тем не менее, размещение заказов у единственного источника, а также запрос котировок по-прежнему регулировались Указом Президента РФ от 08.04.1997 № 305.

Таким образом, итогом принятия ФЗ № 97 явилось жесткое нормативное регулирование торгов. Путем проведения различных типов конкурсов, произведена конкретизация сферы применения конкурсного размещения заказа. Несмотря на то, что ФЗ №97 довольно-таки ёмкий, в законе четко прописывается ответственность участников закупок. Нельзя не согласиться с мнением А.В. Толкушкина, который в своих комментариях к ФЗ-94 утверждал, что: «до 1 января 2006 года законодательство РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд не имело единства».[25] На наш взгляд, данный факт выглядит бесспорным, а очередное совершенствование законодательства являлось вопросом времени.

Наиболее близким по характеру и содержанию с нынешним Федеральным законом №44-ФЗ является Федеральный закон №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнению работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон №94-ФЗ), который вступил в силу 1 января 2006. Второй этап реформы связан с инициативами Г. Грефа и И. Артемьева осенью 2004 года. В июле 2005 года законопроект был принят Государственной Думой, а 01.01.2006 года вступил в законную силу . Ключевыми идеями нового закона о госзакупках стали:

1) создание условий для конкуренции — свободный доступ в систему для новых участников; 2) обеспечение прозрачности закупок; 3) борьба с коррупцией; 4) очень низкие стоимостные пороги для использования обязательных конкурентных процедур; 5) запрет на использование квалификационных критериев и учет деловой репутации при отборе поставщиков; 6) все государственные заказчики обязаны использовать единый формат представления данных и размещать подробную информацию о торгах на Общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

В отличие от сугубо «конкурсного» Закона № 97-ФЗ, в Законе о размещении заказов были предусмотрены и регламентированы различные способы этой процедуры: 1) торги в форме конкурса, аукциона, в том числе в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя), на товарных биржах). При этом такие способы, как запрос котировок, закупка у единственного поставщика, были предусмотрены в Указе Президента от 08.04.1997 № 305, а проведение торгов в форме аукциона и размещение заказов на товарных биржах стали законодательными «новеллами».[26] Закон определил единый порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд и позволил упорядочить и обобщить ранее дифференцированные системы закупок, функционирующие на федеральном, региональном и муниципальном уровнях.

Важную роль в развитии основ правовой защиты прав участников системы государственных закупок сыграл Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[27]. В этом законе даны определения понятий необоснованно высокой цены финансовой услуги и необоснованно низкой цены финансовой услуги как цены финансовой услуги или финансовых услуг в контексте задач государственных закупок.

Нельзя не сказать о введении процедуры совместных торгов. Такое нововведение отразилось в Постановлении Правительства РФ №631 от 27.10.2006 года[28]. Рядом ученных отмечалась направленность такой нормы на экономию государственных средств.[29] Стоит отметить, что, несмотря на возможный положительный эффект, более чем за семь лет действия данной нормы многие из заказчиков, в особенности федерального уровня, ни разу не прибегали к процедуре совместных торгов при размещении заказов. Совместные торги могли проводиться при наличии не менее 2 заказчиков, уполномоченных органов у которых присутствовала потребность в одноименных товарах, работах или услугах.

Немаловажную роль в работе системы госзаказа сыграло установление перечня товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства. Этот перечень нашел закрепление в постановлении Правительства РФ № 642 от 4 ноября 2006 года[30]. Кроме того, распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р[31] определен перечень товаров (работ, услуг), размещение которых осуществляется путем проведения аукциона.

Однако рост жалоб со стороны государственных заказчиков о низком качестве поставок и неэффективности процедур 94-ФЗ вызвал более 30 пакетов поправок в период с июля 2005 по конец 2011 (2 в 2005-2006, 7 в 2007-2008, 10 в 2009, 10 в 2010, 10 в 2011). Так, 20 апреля 2007 г. была принята очередная поправка к Закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», целью которой было сделать рынок госзаказов еще более «рыночным» и прозрачным. Закон в ново редакции поз­волил участвовать в государственных закупках индивидуальным предпринимателям, малому, среднему бизнесу, новым организациям, компаниям с зарубежным капиталом, общественным организациям. Появились нововведения в проведении торгов по различным позициям то­варов и услуг, а также совместного участия не­скольких исполнителей в государственном контракте — теперь закупка может быть разбита на несколько лотов, на каждый из которых заключается отдельный контракт, а в исполнении могут участвовать не­сколько компаний. Ранее для этого было необхо­димо организовывать консорциум или другие ви­ды сотрудничества, что усложняло процедуру. Мероприятия борьбы с коррупцией предусматривали[32]: 1) ставку на использование простых унифицированных процедур закупок с резким сокращением для госзаказчиков возможностей повлиять на отбор поставщиков; 2) отбор поставщиков по критерию наименьшей цены — с тем, чтобы обеспечить прозрачность закупок и ограничить возможности для манипуляций со стороны госзаказчиков; 3) санкции к сотрудникам госзаказчиков и членам конкурсных комиссий за нарушение 94-ФЗ; 4) порядок принятия решений о заключении долгосрочных государственных (муниципальных) контрактов на выполнение работ (оказание услуг), длительность производственного цикла, выполнение (оказание) которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Такой порядок определен положениями Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 № 978[33], согласно которому долгосрочные государственные (муниципальные), контракты могут заключаться государственными (муниципальными) заказчиками на срок и в пределах средств, установленных решением соответственно Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации муниципального образования.

Со временем в Российской Федерации была сформирована уникальная система размещения государственных заказов, состоящая из единого общероссийского портала (www.zakupki.gov.ru) и пяти электронных площадок, отобранных Минэкономразвития России и ФАС России по результатам конкурса. Первоначально был предусмотрен переходный период, в течение которого только федеральные заказчики должны были осуществлять размещение заказов на трех площадках (Сбербанк-АСТ, ЕЭТП, АГЗРТ) по ограниченному перечню[34]. На протяжении ряда лет, после принятия Федерального закона № 94-ФЗ, в стране действовало множество информационных систем, которые использовались государственными заказчиками и муниципальными образованиями для целей размещения заказа. Это позволяло заказчикам манипулировать размещением заказов: публиковать информацию о проведенных торгах в изданиях, имеющих ограниченный доступ для участников размещения заказов или сообщать информацию о размещении заказа задним числом. В результате государственный заказ повлек процветание коррупции, а многие добросовестные юридические и физические лица были лишены возможности принимать участие в размещении заказа. Учитывая это,  было принято Постановление Правительства № 147 «О создании в стране единого общероссийского портала для информационного обеспечения государственной закупочной деятельности», что в последующем нашло отражение в Федеральном законе от 24.07.2007 № 218-ФЗ. Единый общероссийский портал (www.zakupki.gov.ru), или официальный сайт, начал свою работу с начала января 2011 года.

2. Основные способы осуществления закупок