Характеристика ФЗ-44. Отличие ФЗ-44 от ФЗ-94. Классификация способов осуществления закупок

Проблемность Федерального закона №94-ФЗ, о которой так часто высказывались эксперты в области народного хозяйства, а так же представители бизнеса, сподвигла законодателей к необходимости реформирования всей системы государственных закупок. Так, 25 марта 2013 года депутатами Государственной Думы при Федеральном Собрании РФ был принят Федеральный закон №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд» , который вступил в силу 1 января 2014 года.

В данном разделе будет раскрыта специфика осуществления закупок по Федеральному закону №44-ФЗ, а именно основные способы определения поставщика.

Принятие 5 апреля 2013 года федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ознаменовало собой ключевой этап реформирования современной системы государственных и муниципальных закупок в России. Данный закон призван регламентировать отношения в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также устранить те существенные недочеты, которые имели место быть в предыдущем законодательстве. В связи с этим, особую актуальность приобретает сравнительный анализ принятого закона с действующим на тот момент Федеральным законом № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Одна из ключевых особенностей нового закона состоит в определении сферы его регулирования. В отличие от Федерального закона № 94-ФЗ, создаваемая контрактная система представляет собой достаточно сложный и полный цикл закупок, охватывающий всю систему закупок, начиная от планирования до исполнения обязательств по контракту и опубликованию отчета на сайте www.zakupki.gov.ru . Появился новый раздел, посвященный вопросам прогнозирования и планирования. Указанные действия призваны составлять начальный этап подготовки к процедурам закупки. При составлении планов-графиков закупок, в которых заказчики определяют свои потребности, способы закупок, формирование и обоснование начальной (максимальной) цены контракта, предполагается соотнесение осуществляемых закупок с основными целями и задачами деятельности данных государственных органов и органов местного самоуправления. В частности, в перечень документов, которые должны учитываться при планировании закупок, входят государственные программы РФ, федеральные целевые программы и т. д. Таким образом, впервые создается и функционирует единая система, при которой должно четко прослеживаться целевое назначение закупок и их роль в решении стоящих перед государственным или муниципальным органом задач.

Стоит отметить то, что планирование государственных и муниципальных закупок требование о разработке и публикации планов-графиков закупок содержится также и в предыдущем Федеральном законе № 94-ФЗ, но требования к ним устанавливались подзаконными нормативно-правовыми актами, которые не содержали норм об обязательности их соблюдения при осуществлении закупок. В отличие от этого законом № 44-ФЗ определяется ограниченный перечень товаров, закупки которых могут производиться заказчиком вне плана-графика, а также устанавливается закрытый перечень случаев, при которых возможно внесение изменений в план-график.

Несмотря на передовой характер решения о включении планирования в законодательство о государственных закупках, некоторые моменты закона в данной сфере являются спорными. В частности, необоснованным является исключение возможности корректировки планов-графиков по результатам аудита, что предусматривалось первоначальным проектом закона. Кроме этого, спорным является решение об обосновании начальной (максимальной) цены контракта при составлении плана. Точно определить начальную (максимальную) цену контракта на 2–3 года вперед, с учетом меняющихся цен на рынке, будет крайне затруднительно для заказчика. То же можно сказать и про количество закупаемых товаров (работ, услуг), так как доведение лимитов до бюджетных учреждений, как правило, происходит сроком не более чем на год, однако Бюджетный кодекс конкретных сроков, на которые выделяются лимиты, не предусматривает.[35]

Следующее значительное нововведение Федерального закона № 44-ФЗ касается изменения перечня способов осуществления закупок. По сравнению с Федеральным законом № 94-ФЗ указанный перечень существенно вырастает: появляется процедура запроса предложений (симбиоз запроса котировок и открытого конкурса), процедура 2-хэтапного конкурса (открытого и закрытого), конкурса с ограниченным участием (открытого и закрытого), электронный аукцион (аналог прошлого открытого аукциона в электронной форме), закупка у единственного поставщика. Таким образом, заказчику дается более широкий выбор способов определения поставщика. Кроме этого в новом законе несколько уточняются существующие способы размещения заказов, а также более точно проводится разграничение оснований для использования каждого из возможных способов.

С принятием нового закона было несколько изменено основное направление развития в области способов размещения заказа. В отличие от Федерального закона № 94-ФЗ, согласно которому основным способом являлся открытый аукцион в электронной форме, в контрактной системе содержится предписание к заказчикам осуществлять большинство закупок методом открытого конкурса. В целях соблюдения интересов участника размещения заказа, который вынужден нести расходы на подготовку конкурсной документации, ограничиваются полномочия заказчика по пересмотру условий торгов после размещения извещения о них. Согласно закону № 44-ФЗ заказчик более не вправе отказаться от проведения конкурса, а возможность внесения изменений в документацию (в течение 5 дней с момента публикации извещения) не распространяется на изменение объекта закупок, формы обеспечения заявок или его размера.

Законом № 44-ФЗ были введены две новые разновидности конкурсных процедур: конкурс с ограниченным участием и двухэтапный конкурс. Конкурс с ограниченным участием предусматривает наличие процедуры предквалификации поставщика, прохождение которой является обязательным условием для участия в конкурсе. Особенностью двухэтапного конкурса является тот факт, что он наделяет заказчика правом изменения объекта закупки и критериев оценки заявок непосредственно при проведении конкурса. На первом этапе участники подают свои первоначальные заявки без указания предлагаемой цены контракта. По результатам рассмотрения указанных заявок заказчик может уточнить документацию. После этого, в соответствии с уточненной конкурсной документацией, участники подают свои окончательные заявки; при этом ко второму этапу допускаются все желающие, а не только те, кто направил заявки на первом этапе. Введение данного способа размещения заказа, как нам представляется, в некоторой степени решило довольно острую проблему заказчика, который вынужден самостоятельно составлять подробное техническое задание, нередко не обладая достаточной компетенцией в сфере закупаемой продукции. Рассмотрение предварительных конкурсных заявок, которые, по своей сути, схожи с широко распространенными в сфере корпоративных закупок коммерческими предложениями, позволит заказчику оптимально составить требования к закупаемым товарам, работам или услугам.

Важным нововведением Федерального закона № 44-ФЗ являлось введение процедуры согласования на заключение контракта с единственным поставщиком по итогам несостоявшихся процедур. С принятием Федерального закона №44-ФЗ все закупки, в случаях, если была подана всего одна заявка, должны были быть согласованными с уполномоченными органами. Согласно статистике Федеральной антимонопольной службы  России в 2014 году было рассмотрено 15193 обращения о заключении контракта с единственным поставщиком по результатам признания торгов несостоявшимися. Однако в последующем, в связи с изменениями, внесенными в Федеральный закон №44-ФЗ от 04.06.2014 и 31.12.2014 г. процедура согласования электронных аукционов и запросов котировок была отменена. На данный момент согласование проводится в обязательном порядке лишь в случаях проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, а также запросов предложений. Это объясняется процедурными особенностями проведения таких торгов, где в основу берется не только цена, но и соответствующее качество предлагаемых товаров, работ, услуг.

Стоит отдельно отметить такой вид закупки как запрос предложений, который по своей процедуре близок к запросу котировок, а по содержанию к открытому конкурсу. Сходство запроса котировок и запроса предложений состоит в том, что при проведении этих процедур заказчик через единую информационную систему сообщает неограниченному кругу лиц о своих потребностях в товарах, работах, услугах. Отличие между этими способами проведения закупок состоит в критериях выявления победителя, а также в основаниях их проведения. Если в случае запроса котировок победителем признается участник, предложивший наименьшую цену, то при запросе предложений (как и в открытом конкурсе) участник, представивший окончательную оферту, которая наилучшим образом удовлетворяет потребностям заказчика. Запрос котировок заказчик вправе проводить только при одновременном соблюдении определенных условий, а запрос предложений - только в случаях, указанных в Законе N 44-ФЗ.

В рамках пересмотра способов размещения заказа в новом законе были также устранены некоторые технические недочеты, имевшие место в Федеральном законе № 94-ФЗ. В частности, при заключении контракта с физическим лицом при проведении конкурса или аукциона по результатам предусматривалось снижение цены контракта на размер налоговых выплат. В то же время данный порядок не распространялась на запрос котировок, что создавало неравенство между участниками разных способов размещения заказа. Тем не менее, Федеральный закон №44-ФЗ предусматривает снижение цены для всех процедур закупок.
В Федеральном законе № 44-ФЗ добавляется раздел, посвященный исполнению, изменению и расторжению контракта, обеспечению исполнения обязательств по контракту, мониторингу за процедурами закупки, механизмам аудита (контроль со стороны Счетной палаты и контрольно-счетных органов субъектов РФ), контроля (финансовый контроль) и надзора (контроль  за соблюдением положений законодательства).

Появляется механизм расторжения контракта в одностороннем порядке. Согласно принятому закону, заказчик может расторгнуть контракт не только по соглашению сторон или по решению суда, но и в одностороннем порядке при наступлении предусмотренных законом и конкурсной документацией условий. В частности, основанием для одностороннего расторжения контракта может быть однократное нарушение сроков поставки товара, выполнения работ или оказания услуг. Несмотря на то, что данное положение направлено на решение проблемы некачественного исполнения контрактов, оно может иметь и определенные негативные последствия. Если не будут разработаны полноценные методики проведения экспертизы качества продукции, определены четкие критерии недобросовестного исполнения контракта, то право одностороннего расторжения контракта существенно расширит возможность произвола со стороны заказчиков, поскольку многих поставщиков будет легко обвинить в ненадлежащем исполнении контракта.

В дополнение к расширению прав заказчика по расторжению контракта ужесточаются и требования к поставщикам, предъявляемые на этапе размещения заказа. Помимо требований Федерального закона №94-ФЗ (соответствие законодательству, не проведение ликвидации, не приостановление деятельности, отсутствие задолженности), добавляются следующие обязательные положения: отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об учредителе; отсутствие у физического лица-участника или руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, главбуха судимости, записи о преступлении, связанных с профессиональной деятельностью, предоставление заведомо ложных и недостоверных сведений, лишение права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, наличие административного наказания в виде дисквалификации; обладание участниками исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности (если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты), за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы и искусства, программ ЭВМ и др. В данном перечне хотелось бы обратить особое внимание на положение об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков не только самого юридического лица, но и его учредителя. Это позволит ограничить возможность регистрации под новым наименованием занесенной в реестр компании в целях дальнейшего участия в государственных закупках. В то же время целесообразно дополнить реестр недобросовестных поставщиков сведениями о генеральном директоре и главном бухгалтере компании, поскольку довольно распространенной схемой является регистрация на поставных лиц.

Еще одним существенным отличием законов является более жесткое установление порядка определения начальной (максимальной) цены контракта. Законом определяется перечень способов, которые могут применяться заказчиком, а также инструкция[36] к каждому из них. Кроме этого, дается перечень источников, из которых возможно получение сведений, требуемых для определения начальной (максимальной) цены закупки. К подобным источникам относятся данные государственной статистики, реестр контрактов и ряд других сведений.

Отдельным аспектом нового закона является вопрос о развитии информационной среды государственных закупок. Действовавшие ранее информационные и статистические ресурсы в области государственных закупок (сайт www.zakupki.gov.ru, сайт http://reestrgk.roskazna.ru/ и статистическая форма Торг-1) предоставляли недостаточные и нередко неполные сведения, отсутствовала возможность проследить отдельно взятую закупку с момента ее планирования до результатов исполнения контракта. Создание единой информационной системы, которая будет включать сведения обо всех этапах закупок, — еще одно нововведение закона № 44-ФЗ. Формирование данной системы подразумевает создание механизма общественного контроля над институтом государственных закупок. Однако стоит отметить, что единая информационная система находится в разработке и еще не запущена, а участникам закупок приходится пользоваться сайтом www.zakupki.gov.ru. Постановлением Правительства РФ № 36 от 23.01.2015 г. уже дано поручение Федеральному казначейству РФ в срок не позднее 01.01.2016 г. обеспечить ввод в эксплуатацию единой информационной системы.

Важным элементом развития системы контроля над институтом закупок является предоставление гражданам и организациям права обращаться в судебные инстанции в защиту прав и законных интересов неопределенного круга лиц, в случае выявленных ими нарушений. Подобная система успешно работает в некоторых сферах, в частности, в сфере защиты окружающей среды. В то же время целесообразно внести в закон положения об ответственности заказчика в случае выявления нарушений; при этом размер указанной ответственности должен быть не менее суммы причиненного ущерба, рассчитываемой как разница между ценой закупки и справедливой рыночной ценой. Другим пунктом, который нарушает принцип максимальной прозрачности закупок, является то, что осуществляющие общественный контроль некоммерческие организации обязаны сохранять конфиденциальность полученных при этом сведений.
Анализируя Федеральный закон №44-ФЗ, можно придти к разделению всех видов закупок на: 1) по степени состязательности: конкурентные и неконкурентные способы. К конкурентным относятся: конкурсы (открытый с ограниченным участием, открытый двухэтапный, закрытый с ограниченным участием, закрытый двухэтапный), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запросы котировок, запросы предложений. К неконкурентным способам относится лишь один – закупка у единственного поставщика; 2) по степени открытости: закрытые способы определения поставщика (закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, закрытый аукцион), открытые способы определения поставщика (электронный аукцион, запрос предложений, запрос котировок, открытый конкурс с ограниченным участием, открытый двухэтапный конкурс; 3) по субъектному составу: торги с возможностью привлечения субподрядчиков (субпоставщиков), совместные торги ; 4) по мере участия контрактной службы заказчика с проведении торгов: с участием службы (электронный аукцион, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, запрос котировок, запрос предложений), без участия (закупка у единственного поставщика) ; 5) по степени законодательного ограничения определения поставщика: а) ограничение участников: закупки с участием исключительно субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций; б) ограничения по предмету закупки (закупка определенных товаров исключительно российского, белорусского, казахстанского происхождения в соответствии с подзаконными нормативно-правовыми актами Российской Федерации.