Сущность и правовая природа служебного контракта

В соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации" профессиональная служебная деятельность гражданских служащих осуществляется на основе служебного контракта. Указанный документ является первым в истории российского законодательства о государственной службе, в котором было использовано понятие "служебный контракт".

Действующее до вступления в силу Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" законодательство о государственной службе предусматривало, что граждане при поступлении на государственную службу заключают с соответствующим государственным органом трудовой договор: "Гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. В трудовой договор включается обязательство гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан Российской Федерации" (ч. 6 ст. 21). Применение трудового договора давало прочную основу для того, чтобы включать гражданскую службу в сферу действия трудового права, а служащих рассматривать в качестве особой категории наемных работников.

Однако, как подчеркивает А.В. Гусев, "уже тогда трудовой договор с государственным служащим имел ряд существенных особенностей: до его заключения в ряде случаев необходимо было проведение конкурса, в содержание должны были включаться некоторые особые условия, а расторжение производилось как по общим основаниям, предусмотренным трудовым законодательством, так и по дополнительным основаниям, установленным законодательством о государственной службе".

Кроме того, вопреки указанным положениям Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации", который распространялся на все категории государственных служащих, еще с середины 90-х годов с военнослужащими и служащими некоторых правоохранительных органов (в частности, органов внутренних дел) начали заключаться не трудовые договоры, а контракты о службе в этих государственных органах.

Нельзя не отметить, что и в трудовом законодательстве до принятия Трудового кодекса Российской Федерации термин "контракт" использовался в трудовом законодательстве как синоним слова "договор". Так, в соответствии со ст. 15 КЗоТ РФ "трудовой договор (контракт) есть соглашение между работником и работодателем (физическим либо юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон".

Таким образом, можно констатировать, что использование контрактов для опосредования трудовых отношений с некоторыми работниками является достаточно традиционным для российском правовой системы. Однако в связи с этим возникает естественный вопрос: если с некоторыми работниками заключается трудовой договор, а с некоторыми - контракт (различных видов), значит, между этими правовыми явлениями существует определенная разница? Для ее выявления необходимо обратиться к выявлению правовой природы контракта о прохождении государственной службы (на примере служебного контракта).

Сущность и правовая природа служебного контракта крайне мало исследованы в отечественной правовой науке. В настоящее время можно выделить лишь несколько научных статей, посвященных изучению сущности служебного контракта. Поэтому для изучения данного явления обратимся сначала к самому понятию "контракт" и его отличию от "договора".

История возникновения термина "контракт" связана с созданием и развитием системы римских договоров. Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

Развитие общественных отношений породило новые договорные типы. Договор классифицируется по их основанию, служившему основанием иска, поэтому contraktys - обязательственный долговой договор, снабженный цивильным иском.

"Contraktys" происходит от глагола "contrahere", что означает "стягивать". Соответственно, термин "contraktys" в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contraktys стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum).

Древнейшим контрактом был nexum (XII таблиц), что дословно означает "купчая, долговое обязательство". При неисполнении производилось manus iniectio (применение силы), смягченное lex Poetelia (326 г. до н.э.), изданным под давлением снизу, после чего nexum потерял привлекательность для кредиторов и заменяется mancipatio fiduciae causa и особенно стипуляциями (устное обязательство), а затем mutuum.

"Общеизвестная система контрактов сложилась уже к эпохе Гая, то есть до 178 года нашей эры. Однако в исторической ретроспективе несомненно, что не все эпохи развития права знали сам термин "contraktys". Существительное "contraklys" в отличие от глагола "conirahere" довольно позднего происхождения и не встречается в источниках ранее эпохи Цицерона. Нет его и в текстах таких авторов, как Цезарь, Ливий, Тацит, Светоний, Старший и Младший Плинии. У Цицерона встречается res contrakta и contrahenda. В целом до первого века нашей эры в неюридической литературе слово используется редко. Наиболее ранний из известных юридический текст, где использовано существительное "contraktys", относится к эпохе Сервин Сульпиия, друга Цицерона: "Совершение этого (Is contraktys) или sponsiones называлось sponsalia".

Таким образом, уже первоначально контракт возник как особая разновидность договора. Аналогичные подходы к определению контракта можно встретить и в наше время. Так, в Толковом словаре В.И. Даля отмечается: "На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями". В свете вышеизложенного вполне логично, что авторы современного экономического словаря, определяя контракт как "юридически обязательное соглашение между двумя или несколькими лицами, в котором определяются действия, подлежащие исполнению с их стороны, и ответственность за выполнение (невыполнение) этих действий", одновременно указывают, что он "в гражданском праве синоним договора".

Итак, цивилистический подход демонстрирует не противопоставление контракта договору, а их рассмотрение как синонимичные либо однопорядковые (соотносящиеся как частное и общее) понятия. Однако будет ли верна эта логика по отношению к трудовым и служебным отношениям на государственной гражданской службе?

Утвердительно на этот вопрос отвечают авторы большого юридического словаря. Контракт, с их точки зрения, - это синоним понятия "договор" применительно к гражданским и трудовым правоотношениям. Представляется, однако, что такая логика, будучи верной в период действия Кодекса законов о труде, отождествлявшего, как уже было указано выше, понятия "трудовой договор" и "трудовой контракт", вряд ли соответствует современным реалиям.

Таким образом, в рамках трудовых правоотношений отечественные законодатели в настоящее время достаточно последовательно проводят политику отказа от использования термина "контракт". Почему же применительно к государственной гражданской службе они посчитали необходимым отказаться от испытанного временем трудового договора и использовать словосочетание "служебный контракт"? А.А. Осин, отвечая на данный вопрос, отмечает, что, по его мнению, "словосочетание "служебный контракт"... более точно отражает природу государственно-служебных отношений как отношений власти-подчинения" и, кроме того, "как-то дисциплинирует, и в его звучании есть что-то от словосочетания "служба по контракту", применяемого до сих пор в среде военных и в правоохранительных органах".

Хотя в рассуждениях А.А. Осина, безусловно, содержатся верные положения, все же, как представляется, основная причина отказа авторов Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" от термина "трудовой договор" и введение понятия "служебный контракт" состоит в их желании отграничить эти понятия, подчеркнуть принципиальную разницу между служебным контрактом и трудовым договором. Аналогичные причины привели в свое время к введению контрактов в систему военной и правоохранительной службы. Как отмечали тогда в связи с этим А.П. Алехин и Ю.М. Козлов, отличие контракта с государственными служащими от трудового договора заключалось в том, что контракт содержал в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определял объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций.

Указанное, как нам представляется, предопределяет важность постановки вопроса о правовой природе служебного контракта. Если служебный контракт является специфической разновидностью трудового договора, к нему должны применяться (пусть и с определенными исключениями) общие правила заключения, изменения и расторжения таких договоров. Признание же служебного контракта видом административного договора либо вообще особым соглашением требует в его регулировании применения специальных правовых приемов и методов. Таким образом, определение правовой природы служебного контракта закладывает основы всего регулирования служебных отношений на государственной гражданской службе Российской Федерации.

Сам Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" никаких указаний относительно трудоправовой, административно-правовой либо какой-то иной природы служебного контракта не содержит. Часть 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого можно сделать лишь тот вывод, что контракт рассматривается законодателем как соглашение, то есть разновидность договора. Однако стороны этого соглашения (представитель нанимателя и гражданин, поступающий на гражданскую службу, либо гражданский служащий) отличаются от сторон трудового договора (работодатель и работник) в соответствии со ст. 56 ТК РФ. Имеются различия и в предмете служебного контракта и трудового договора соответственно, о чем еще будет сказано в работе далее.

Тем не менее наличие определенного сходства между служебным контрактом и трудовым договором отрицать нельзя. Хотя стороны служебного контракта указаны в законе иначе, чем в ТК РФ для трудового договора, провести определенные параллели между представителем нанимателя и представителем работодателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на гражданскую службу, либо гражданским служащим и работником - с другой, вполне возможно.

Наличие указанных сходств и различий между служебным контрактом и трудовым договором повлекло за собой формирование в отечественной правовой литературе как минимум двух противоположных позиций относительно правовой природы служебных контрактов. Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что внутренние, то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права. Так, например, Л.А. Чиканова считает служебный контракт терминологической особенностью трудового договора на гражданской службе. Аналогичную позицию занимает и Е.А. Ершова. Г.С. Скачкова рассматривает контракты с государственными служащими как самостоятельные виды трудового договора, имеющие ярко выраженную административно-правовую "окраску". В.В. Кирпатенко даже предлагает "указать более четко в Федеральном законе о государственной гражданской службе на преимущественно трудоправовую сущность отношений, регулируемых служебным контрактом, установив, что служебный контракт является особым видом трудового договора, заключаемым представителем нанимателя, с одной стороны, и гражданином, поступающим на государственную гражданскую службу, с другой стороны". Указанная позиция основывается на считающемся многими аксиомой подходе, согласно которому "трудовой договор - это широкое родовое понятие, а контракт - его видовая часть".

Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфику государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового ("частноправового") регулирования. Эта позиция, в частности, была обоснована в работах Д.Н. Бахраха, Ю.А. Старилова, А.А. Гришковца, А.Ф. Ноздрачева, М.В. Преснякова, С.Е. Чаннова и некоторых других авторов, преимущественно административистов. Соответственно, указанные авторы считают служебный контракт разновидностью не трудового, а административного договора и призывают его всячески отграничивать от трудового. Так, например, С.Е. Чаннов пишет, что "по своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору". К этой позиции, с некоторыми оговорками, присоединяется и М.В. Пресняков.

В определенной степени промежуточную между этими крайними точками зрения позицию занимает А.В. Гусев, который, подчеркивая существенные различия "между служебными контрактами, применяемыми в системе государственной службы, и трудовым договором", вместе с тем призывает не "игнорировать их общую социально-правовую природу, которая заключается в том, что и служебный контракт, и трудовой договор в широком смысле представляют собой индивидуальные соглашения о труде" Таким образом, в отличие от других специалистов в области трудового права, А.В. Гусев не рассматривает служебный контракт в качестве разновидности трудового договора, а воспринимает его в качестве особого вида договора о труде. Другими словами, в его понимании трудовой договор и служебный контракт являются не целым и частью, а составными частями единого целого, однако находятся все же в сфере трудового, а не административно-правового регулирования.

Чем же обосновывают представители соответственно трудоправового и административно-правового подходов к пониманию сущности служебного контракта свои позиции? Так, В.В. Кирпатенко определяет трудоправовой характер служебного контракта методом исключения, указывая, что последний никак не подпадает под признаки гражданско-правового договора. "Совершенно очевидно, - пишет он, - что исходя из анализа содержания норм Федерального закона о государственной гражданской службе "служебный контракт не является гражданско-правовым договором. Во-первых, предметом и основным содержанием отношений, регулируемых "служебным контрактом", выступает непосредственно процесс труда, в то время как в гражданско-правовом договоре предметом является продукт труда. Во-вторых, в соответствии со "служебным контрактом" служащий обязан выполнять должностные функции по определенной специальности, квалификации, должности, в то время как в гражданско-правовых отношениях труд связан с выполнением индивидуально-конкретного задания". Однако анализ служебного контракта с точки зрения наличия признаков в нем административного договора указанным автором вообще не проводится, что делает его позицию очевидно уязвимой.

Указанный пробел в позиции трудовиков восполняется Л.А. Чикановой, которая доказывает, что "какая бы роль ни отводилась договору, его наличие уже само по себе привносит в складывающиеся отношения частноправовой элемент, который чужд административному праву (как праву публичному)". Таким образом, согласно ее позиции, служебный контракт является по своей сути трудовым договором, так как договорной путь регулирования вообще чужд административным отношениям, следовательно, любой договор (контракт) на государственной службе может быть только трудовым. Для того, чтобы обосновать свою точку зрения, она привлекает специалистов как в области гражданского, так и административного права. Так, она приводит точку зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечавших, что наличие между сторонами отношения власти-подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение... Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться на этот счет законами, которые, в свою очередь, выступают ограничителем свободы договоров. Кроме того, она цитирует и ученых-административистов, пишущих, что административное право регулирует такие общественные отношения, в рамках которых в принципе исключено юридическое равенство их участников.

В данном случае представляется, что Л.А. Чиканова необоснованно отождествляет два отнюдь неоднородных понятия: "юридическое равенство" и "договорные отношения". Особенность административных договоров как раз и заключается в том, что они нередко (хотя и не всегда) имеют своими сторонами фактически неравных (хотя и равных формально) субъектов.

Кроме того, само по себе неравенство сторон не исключает автономии их воли. В противном случае все правоотношения в сфере государственного управления возникали бы в одностороннем порядке, что не соответствует действительности.

Наконец, следует помнить, что распространение на сферу государственного управления и, соответственно, на заключаемые в этой сфере договоры общих принципов гражданского права, как это делают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и следом за ними Л.А. Чиканова, является принципиально неверным. Как неоднократно подчеркивали различные судебные органы Российской Федерации, в том числе и Конституционный Суд Российской Федерации, административные договоры имеют предметом не гражданские права и обязанности, а властные полномочия и связанные с ними административные права и обязанности публичных органов и, соответственно, не подпадают под действие гражданского законодательства. Следовательно, к ним не применимы напрямую положения ГК РФ о договорах.

Таким образом, как представляется, нельзя принять довод специалистов в области трудового права об отнесении служебных контрактов к трудовым договорам из-за невозможности использования на государственной гражданской службе договорных отношений. Поэтому представляется необходимым произвести сравнение признаков служебного контракта с трудовым договором и административным, для того чтобы выяснить, к какому он ближе.

Анализ литературы по трудовому праву показывает, что в целом специалисты выделяют следующие черты трудового договора: - предметом трудового договора выступает соглашение об осуществлении работником определенной трудовой функции; - трудовой договор выступает в качестве основания возникновения трудовых правоотношений; - трудовой договор носит личный характер; - условия трудового договора вырабатываются сторонами; - автономия воли сторон трудового договора; - формально-юридическое равноправие договаривающихся сторон; - стороны трудового договора взаимно ответственны друг перед другом за его нарушения.

Все ли указанные выше признаки присущи служебному контракту? Как представляется, ответ на это вопрос должен быть отрицательным. При всей схожести с трудовым договором:

служебный контракт определяет не трудовую функцию, а сферу деятельности гражданского служащего по замещаемой им должности. Более подробно эта позиция будет нами обоснована ниже;

сложным и по меньшей мере спорным является вопрос о роли служебного контракта в возникновении служебных правоотношений. В соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Таким образом, в отличие от трудовых отношений, которые в силу прямого указания ст. 16 ТК РФ возникают на основании трудового договора, служебные правоотношения требуют для своего возникновения как минимум двух юридических фактов: административного акта и служебного контракта. В современной юридической литературе можно встретить разные точки зрения относительно значимости этих фактов. Более подробно к рассмотрению этого вопроса мы еще вернемся во второй главе данного исследования;

условия служебного контракта по большей части определены законодательством и лишь небольшая их часть определяется представителем нанимателя (но не сторонами, как в случае с трудовым договором). Подчеркивая это отличие служебного контракта от трудового договора, А.В. Гусев указывает: "утверждение, что трудовой договор играет решающую роль в определении содержания трудоправовых связей, выступает не только юридическим фактом, вызывающим возникновение трудового правоотношения, но и полноценным средством индивидуального регулирования, для служебного контракта вряд ли будет справедливым". В этом плане служебный контракт имеет определенное сходство с таким видом гражданско-правового договора, как договор присоединения: поступающему на гражданскую службу гражданину предоставляется возможность лишь присоединиться к предлагаемым условиям контракта;

также сложно говорить о полном формально-юридическом равноправии сторон служебного контракта. Как справедливо указывает В.В. Володин, "не может существовать в государственном управлении объект, который надо было бы рассматривать как абсолютно равного субъекту управления (государству)". Поскольку же нанимателем для гражданского служащего, а следовательно, и стороной служебного контракта выступает непосредственно государство в силу прямого указания ч. 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации", отношения, опосредованные этим контрактом, никак не могут быть полностью равноправными.

Таким образом, как отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, контракт о прохождении государственной службы призван по большей части не определять индивидуальные условия прохождения государственной службы, а зафиксировать факт добровольного двухстороннего волеизъявления о ее прохождении. В отличие от трудового договора, контракт о прохождении государственной службы основывается на положениях не трудового, а специального служебного законодательства. По своим признакам контракт о прохождении государственной службы ближе не к трудовому, а к административному договору.

Действительно, государственные служащие, осуществляя на профессиональной основе деятельность, которая по сути своей является наемным трудом, вместе с тем по своему статусу серьезно отличаются от обычных работников. Конституционный Суд РФ в своих определениях неоднократно подчеркивал, что "специфика государственной службы РФ как профессиональной деятельности по обеспечению исполнения полномочий государственных органов предопределяет особый правовой статус государственных служащих в трудовых отношениях. Регламентируя правовое положение государственных служащих, порядок поступления на государственную службу и ее прохождения, государство может устанавливать в этой сфере и особые правила".

В силу этого вполне логично, что контракт с государственными служащими содержит в себе не только обычные для трудовых отношений элементы, но и определяет объем исполнительных функций и соответствующих им полномочий, что весьма важно с административно-правовых позиций. Исходя из этого контракт на государственной службе (в том числе и на государственной гражданской) никак не может являться "разновидностью" трудового договора, как полагают некоторые авторы. Это действительно разновидность договора, но не трудового, а особого, административно-правового.

В настоящее время в науке административного права еще не сформировалась единая позиция относительно административного договора. Одни ученые рассматривают договор только в качестве индивидуального правового акта, другие полагают, что отдельные виды таких соглашений могут содержать и норму права; третьи утверждают, что любой административный договор может содержать нормы права особого вида, в том числе локального характера, следовательно, все договоры можно рассматривать в качестве источников права.

Известный представитель науки административного права Ю.М. Козлов утверждает, что административно-правовые договоры чаще всего выступают "...в роли юридических фактов особого рода, вызывающих возникновение административно-правовых отношений. Однако они предшествуют... юридически властной форме реализации исполнительной власти". Это касается прежде всего таких соглашений, которые порождают необходимость издания индивидуальных актов управления.

Видным представителем теории административного договора является А.В. Демин, который предлагает рассматривать данный институт административного права в качестве управленческого соглашения, заключенного на основе административно-правовых норм в общегосударственных (общественных) целях; правовой режим подобного соглашения выходит за рамки частного права и включает публично-правовые элементы.

Д.Н. Бахрах указывает также, что административный договор может быть и многосторонним актом, "...устанавливающим (прекращающим, изменяющим) взаимные права и обязанности его участников".

И.В. Панова придерживается той точки зрения, что «...административно-договорное производство - специфический вид административно-правонаделительного процесса». Последний является разновидностью административно-процессуальной деятельности широкого круга исполнительных органов публичной власти.

В отличие от гражданского договора, административный по своему содержанию носит организационный характер. Стороны в административном договоре могут быть равны, но лишь формально. В юридическом смысле правовой статус участников административного договора может быть и неодинаков (что характерно для отношений в сфере управления). Административный договор не обеспечивается судебной защитой с применением имущественных санкций.

На основе анализа нормативных актов и в юридической литературе выделяются следующие признаки административного договора.

. В отличие от иных правовых форм реализации компетенции субъектами исполнительной власти, которые представляют собой одностороннее действие властных субъектов, административный договор есть двусторонний (многосторонний) акт.

. Административный договор основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, что, однако не всегда означает равенство сторон в юридическом понимании.

. Административный договор, как и иной правовой акт, базируется на нормах административного права.

. Административный договор регулирует отношения, возникающие в сфере государственного управления (исполнительной власти) либо возникающие по поводу его реализации.

. Обязательной стороной административного договора является орган государственной исполнительной власти либо его представитель.

Применимы ли данные признаки к служебному контракту? Ответ видится положительным. Действительно: 1) служебный контракт является двухсторонним актом; 2) основан на добровольном, согласном волеизъявлении сторон, хотя равенство сторон в нем отсутствует; 3) базируется на нормах административного, а не трудового или гражданского права (в частности, Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"); 4) связан с административными отношениями, возникающими в сфере государственного управления; 5) обязательной стороной административного договора является государство (наниматель), от имени которого выступает его представитель (лицо, замещающее государственную должность, либо должностное лицо государственной службы).

Таким образом, имеются все основания для признания служебного контракта разновидностью административного договора. Совершенно обоснованными в этих обстоятельствах представляются слова А.А. Осина о том, что "служебный контракт в настоящее время является понятием, которое довольно органично вписывается в систему государственно-служебных отношений и имеет свои специфические особенности и отличия от трудового договора", к которым можно только присоединиться.

В то же время служебный контракт, являясь по своей правовой природе административно-правовым договором, вместе с тем испытывает и, видимо, будет испытывать на себе далее несомненное влияние трудового права. Связано это с существованием правовой конвергенции трудового и служебного права, в силу чего наиболее удачные конструкции трудового права вполне могут использоваться и в законодательстве о государственной службе (в том числе и применительно к служебному контракту), сохраняя при этом свою административно-правовую природу.