Классификация служебных контрактов на государственной гражданской службе Российской Федерации

Для более полного уяснения сущности служебных контрактов целесообразным представляется классифицировать их существующие разновидности по различным основаниям.

Срочные и бессрочные служебные контракты.

Само по себе законодательство о государственной гражданской службе напрямую указывает на существование только двух видов служебных контрактов: срочных и бессрочных. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим: 1) служебный контракт на неопределенный срок; 2) срочный служебный контракт. Схожие положения относительно трудового договора имеются и в ТК РФ (ст. 58).

В то же время Федеральный закон от 27.05.2003 N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" выделяет не два, а три вида служебных контрактов в зависимости от сроков - контракт: на неопределенный срок; на определенный срок; на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания.

Однако, как справедливо отмечается в специальной литературе, "в Федеральном законе N 79-ФЗ такой вид (контракт на срок обучения в образовательном учреждении профессионального образования и на определенный срок государственной службы после его окончания..) служебного контракта не фигурирует, так как, по всей видимости, законодатель совершенно правильно учел, что этот третий вид служебного контракта на самом деле не образует самостоятельного вида, а является всего-навсего разновидностью срочного служебного контракта. Обучение же в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы является лишь основанием, условием для заключения срочного служебного контракта".

Срочный служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и другими федеральными законами.

Правовая конструкция, в соответствии с которой срочный служебный контракт заключается только в случаях, прямо указанных в законе, была заимствована законодателем из трудового законодательства. Статья 59 ТК РФ устанавливает перечень случаев, когда срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя и по соглашению сторон. При этом в соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Таким образом, трудовое законодательство защищает права работника, которые ущемляются при заключении с ним срочного трудового договора.

Однако, как нам представляется, именно в данном случае некритичная рецепция подходов трудового законодательства, проведенная законодателем, является ошибочной. Как известно, специфическими особенностями государственной службы (в том числе и государственной гражданской) являются те, что она, "во-первых, носит публичный характер, то есть осуществляется в общеполезных целях, для достижения общественного блага, во-вторых, направлена на реализацию функций государства". Поэтому нормы служебного (административного) законодательства в отличие от трудового должны в первую очередь защищать публичный интерес надлежащего и наиболее эффективного осуществления государственного управления, а не интерес отдельных граждан, находящихся на государственной службе.

Между тем в практике государственной управленческой деятельности нередко требуется именно временное привлечение на государственную службу специалистов, обладающих особыми познаниями в определенных сферах, для решения конкретных вопросов. Возможны также и ситуации временного увеличения объема работ какого-либо государственного органа (например, в период проведения реформ), притом что заранее известно, что впоследствии этот объем уменьшится. Действующее законодательство в таком случае не позволяет привлекать на службу граждан по срочным служебным контрактам.

Нам представляется, что публичный характер государственной службы требует закрепления в законодательстве возможности заключения срочных служебных контрактов в любых случаях, если это диктуется государственной необходимостью. Представитель нанимателя в связи с этим должен быть наделен правом принятия решения о немотивированном выборе между срочным и бессрочным служебным контрактом. Конечно, при этом будет несколько ущемлен частный интерес лиц, принимаемых на государственную гражданскую службу, однако, как уже отмечалось выше, по нашему мнению, в данном случае публичный интерес должен иметь большее значение.

В связи с этим предложено изложить ч. 3 ст. 25 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации" в следующей редакции:

«3. Срочный служебный контракт заключается по решению представителя нанимателя».

Часть 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" исключить.

Еще одна проблема действующего законодательства о срочных служебных контрактах связана с установлением минимального и максимального сроков их действия. Срок срочного служебного контракта установлен ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". В соответствии с имеющимися там положениями срочный служебный контракт может заключаться на срок от одного года до пяти лет. Данная норма отличается от имеющейся в ст. 58 ТК РФ, согласно которой срок срочного трудового договора не может превышать 5 лет. Таким образом, законодательство о государственной гражданской службе в отличие от трудового устанавливает не только максимальный, но и минимальный срок срочного служебного контракта.

Появление данной нормы не имеет каких-либо объяснений и порождает достаточно серьезные проблемы на практике. Дело в том, что в государственно-служебной деятельности нередко приходится сталкиваться с ситуациями, когда имеется объективная необходимость заключить срочный служебный контракт на срок менее одного года. Так, например, срочный служебный контракт заключается "для замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами сохраняется должность гражданской службы". Например, такие контракты заключаются в случае ухода гражданского служащего, занимающего должность гражданской службы на постоянной основе, в отпуск по беременности и родам и в отпуск по уходу за ребенком. Обычно в таких случаях речь идет о нескольких годах.

В то же время, например, сотрудница, находящаяся в отпуске по беременности и родам, может не уходить в отпуск по уходу за ребенком, а выйти на гражданскую службу вскоре после родов. В таком случае на ее место должен быть принят гражданский служащий на срок два-три месяца. Однако заключение служебных контрактов на такой срок не допускается, так как минимальный срок служебного контракта составляет один год. В результате кадровым службам органов государственной власти приходится заключать с временно принимаемым гражданским служащим срочный служебный контракт сроком на один год и расторгать его через два-три месяца в соответствии с ч. 3 ст. 35 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации": "срочный служебный контракт, заключенный на период замещения отсутствующего гражданского служащего, за которым в соответствии с настоящим Федеральным законом сохраняется должность гражданской службы, расторгается с выходом этого гражданского служащего на службу, гражданский служащий, замещавший указанную должность, освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы".

В связи с этим более оптимальным было бы внесение изменений в ч. 2 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", изложив ее в следующей редакции:

«2. Срочный служебный контракт на срок до пяти лет заключается, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом».

Простые и сложные служебные контракты.

Помимо разделения служебных контрактов на срочные и бессрочные, представляется возможным классифицировать их по другим основаниям. Так, важным, прежде всего с практической точки зрения, представляется классификация служебных контрактов по их содержанию. Административно-правовой характер служебных контрактов имеет следствием то, что их содержание достаточно подробно определяется законодательством и возможность сторон его изменить намного меньше, чем возможность определения содержания трудовых договоров. Тем не менее определенная свобода их усмотрения при заключении контракта сохраняется (в противном случае он просто утратил бы характер договора). Проявляется это, в частности, в том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в ст. 24 указывает существенные условия служебного контракта, которые должны в обязательном порядке присутствовать в любом служебном контракте, и иные (их можно также назвать факультативными), которые могут присутствовать в служебном контракте, если стороны достигли соглашения об их включении в него. Существенными условиями служебного контракта являются, например, наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа, дата начала исполнения должностных обязанностей, права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент, права и обязанности представителя нанимателя и т.п.; факультативными - условия об испытании, о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений, показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда, а также иные.

В связи с этим представляется возможным с точки зрения содержания подразделить служебные контракты на простые (содержащие только обязательные к включению в него условия) и сложные (содержащие как обязательные, так и факультативные условия).

Возможность заключения сложного служебного контракта зависит, как уже отмечалось, от волеизъявления его сторон и достижения согласия между ними. Поэтому сложные служебные контракты, оставаясь по своей правовой природе административными договорами, с практической точки зрения все же ближе к трудовым договорам, чем простые служебные контракты, в которых договорные элементы минимальны. В то же время следует иметь в виду, что и в заключении сложных служебных контрактов его стороны не вполне свободны. Дело в том, что в определенных ситуациях при замещении должностей государственной гражданской службы возникает объективная необходимость включения в служебный контракт факультативных условий. Например, если гражданин принимается на должность государственной гражданской службы, исполнение обязанностей по которой связано с допуском служащего к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, в служебный контракт не может не быть включено условие о неразглашении указанных сведений. Таким образом, данное условие, которое в принципе является факультативным, в данном конкретном случае становится обязательным. Такие условия сложных служебных контрактов мы считаем уместным назвать "условно обязательными".

Более подробно вопрос об условно обязательных, а также обо всех иных условиях служебного контракта будет рассмотрен нами в § 2 главы 2 данной работы, которая будет посвящена содержанию служебного контракта.

Служебные контракты по основной служебной деятельности и служебные контракты по службе по совместительству.

Наконец, с позиций объема выполняемой работы представляется допустимым выделить служебные контракты по основной работе и служебные контракты по работе по совместительству. По общему правилу служебные контракты являются контрактами по основной работе.

Вопрос же о возможности заключения с гражданскими служащими контрактов о работе по совместительству является одним из самых сложных как с позиций теории, так и практической деятельности. Дело в том, что в законодательстве о государственной гражданской службе они оказались отдельно не урегулированы, что отмечалось еще в заключении Комитета по труду и социальной политике на законопроект "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Единственной статьей Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", затрагивающей вопросы совместительства на государственной гражданской службе, является ст. 14, ч. 2 которой закрепляет, что гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Однако в данном случае речь идет о возможности гражданского служащего, для которого гражданская служба является основной работой, совмещать ее с работой в другой организации. Другими словами, служащий, заключивший служебный контракт по основной работе с органом государственной власти, может с предварительным уведомлением представителя нанимателя заключить трудовой договор о работе по совместительству, например, в высшем учебном заведении или даже в коммерческой организации, в случае если при этом не возникает ситуация конфликта интересов и не нарушается ни один из запретов, установленных ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Нас же в рамках рассматриваемого вопроса интересует принципиальная возможность заключения именно служебных контрактов о работе по совместительству.

Отвечая на него, надо прежде всего обратить внимание на то, что трудовое законодательство (которое, напомним, субсидиарно применяется к отношениям, возникающим на государственной гражданской службе) различает два вида совместительства: внешнее и внутреннее. "Работа за пределами нормальной продолжительности рабочего времени по инициативе работника может выполняться как у того же работодателя (внутреннее совместительство), так и у другого (внешнее совместительство)". По аналогии совместительство на государственной гражданской службе также может быть внешним и внутренним, причем эти виды совместительства весьма существенно различаются.

Внешним совместительством на государственной гражданской службе могут быть признаны три ситуации:

) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает по совместительству в другой организации по трудовому договору. Данная ситуация наиболее полно урегулирована действующим законодательством и была рассмотрена нами выше;

) государственный гражданский служащий, заключивший с органом государственной власти служебный контракт по основной работе, одновременно работает в другом органе государственной власти по совместительству по служебному контракту;

) гражданин, работающий по трудовому договору по основной работе в какой-либо организации, принимается в орган государственной власти для работы по совместительству на основании служебного контракта о работе по совместительству.

Отметим, что однозначно признанной и законодательством, и практикой является из перечисленных только первая ситуация. Что касается остальных, то вопрос об их допустимости является в настоящее время достаточно спорным. Так, Е.А. Ершова считает допустимым в принципе все виды совместительства. В частности, в своей работе "Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России" она пишет: "На мой взгляд, такое право (работы по совместительству. может быть предоставлено гражданским служащим в случаях, предусмотренных в федеральных законах... В связи с изложенным считаю необходимым в предлагаемую мной статью "Работа за пределами нормальной продолжительности служебного времени (совместительство)" ввести п. п. 2 и 3 следующего содержания: "По соглашению между гражданским служащим и другим работодателем (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданский служащий вправе работать на условиях внешнего совместительства у другого работодателя в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами.

По соглашению между гражданином и представителем государственного органа (другому трудовому договору (служебному контракту)) гражданин вправе работать на условиях внешнего совместительства в государственном органе в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами".

Напротив, А.М. Куренной, отмечая возможность гражданских служащих работать по совместительству, в то же время пишет, что "естественно, это не может быть работа по другой государственной должности. Соблюдая защищаемые законом интересы государственной службы, нельзя создавать ситуацию, при которой гражданский служащий выполняет государственную функцию в рамках работы по совместительству, так как это требует реального исполнения обязанностей по государственной должности за рамками нормальной продолжительности служебного времени. Функции государственного управления, обеспечиваемые профессиональной деятельностью гражданских служащих, должны осуществляться в течение всего отведенного для этого служебного времени в полном объеме и с должной мерой ответственности".

Мы полностью разделяем приведенное выше мнение А.М. Куренного. Более того, по нашему мнению, приведенное обоснование невозможности внешнего совместительства на государственной гражданской службе является совершенно верным не только для рассмотренной им ситуации (работа на другой государственной должности), но и для работы гражданина, имеющего другую основную работу по трудовому договору, на государственной гражданской службе по совместительству. Работник, для которого государственная гражданская служба является лишь дополнительным видом деятельности, сможет объективно выполнять ее лишь "по остаточному принципу", что вряд ли положительно скажется на качестве исполнения должностных обязанностей.

Поэтому, с нашей точки зрения, подобные виды совместительства на государственной гражданской службе должны быть полностью исключены.

В то же время нельзя не отметить, что формально-юридически запрета принимать лиц на государственную гражданскую службу по совместительству действующее законодательство не содержит. Правда, оно не содержит и обратного: разрешения это делать (как уже отмечалось выше, этот вопрос законодательством о государственной гражданской службе просто не регулируется). Однако в соответствии со ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" на государственных гражданских служащих субсидиарно распространяется трудовое законодательство. Поскольку вопрос о государственной гражданской службе по совместительству в специальном законодательстве не содержится, в принципе существует возможность применять в этом случае субсидиарно положения ст. 60.1 и главы 44 ТК РФ.

Правда, анализ некоторых нормативных актов позволяет сделать вывод, что законодатель не поддерживает идею о возможности совместительства на государственной гражданской службе. Так, согласно ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 08.05.1994 N 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" помощник члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы по работе соответственно в Совете Федерации, Государственной Думе, работающий по срочному служебному контракту, является федеральным государственным гражданским служащим категории "помощники (советники)", замещающим ведущую должность федеральной государственной гражданской службы. Законодательство о государственной гражданской службе Российской Федерации распространяется на таких помощников в полном объеме. При этом ч. 3 той же статьи устанавливает, что помощники члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, работающие по срочному трудовому договору, могут работать как на постоянной основе, так и по совместительству. Как представляется, совокупность приведенных норм позволяет сделать вывод, что в них содержится завуалированный запрет на работу помощников членов Совета Федерации, депутатов Государственной Думы, являющихся государственными служащими, по совместительству.

Тем не менее данный запрет установлен в законе не прямо и к тому же касается только конкретной категории гражданских служащих. В отношении же других служащих возможность приема на службу на условиях внешнего совместительства теоретически (с учетом применяемых субсидиарно норм ТК РФ) сохраняется. Такая ситуация представляется нам абсолютно неправильной по причинам, приведенным выше. В связи с этим мы считаем необходимым внести изменения в ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", дополнив ее ч. 4 следующего содержания:

"4. Запрещается заключать служебный контракт по совместительству с лицом, уже заключившим контракт (трудовой договор) о службе (работе) в ином государственном органе либо у иного работодателя".

Иная ситуация, с нашей точки зрения, имеет место с внутренним совместительством на государственной гражданской службе. Внутренним совместительством будет являться ситуация, когда государственный гражданский служащий, замещающий должность на основании служебного контракта, одновременно заключит служебный контракт о работе по совместительству по другой должности в том же государственном органе.

В данной ситуации отсутствуют негативные аспекты внешнего совместительства, связанные с разнонаправленностью интересов гражданского служащего, так как все они будут сосредоточены внутри одного органа власти. Правда, сохраняет свою силу то возражение, что исполнять обязанности по совместительству гражданский служащий сможет только за рамками нормальной продолжительности служебного времени и приоритет, естественно, будет им отдаваться основной служебной деятельности.

Здесь надо отметить, что, согласно занимаемой нами позиции, внутреннее совместительство на государственной гражданской службе возможно также не для всех должностей государственной гражданской службы. Так, по очевидным причинам не должны иметь возможность заключать служебные контракты по внутреннему совместительству служащие, в отношении которых законом либо служебным контрактом установлен ненормированный служебный день. Также не должны замещаться по совместительству все должности, для замещения которых требуется проведение конкурса, так как допущение подобной ситуации породит целый ряд неразрешимых вопросов.

Вместе с тем, с нашей точки зрения, в практике государственно-служебной деятельности могут складываться ситуации, когда именно внутреннее совместительство будет наиболее рациональным решением. Можно, например, представить следующую. В отделе органа государственной власти служат несколько служащих, замещающих одинаковые должности и выполняющих в принципе однотипную работу. Один (одна) из них уходит в отпуск по уходу за ребенком. В отделе образуется вакантная должность, которая в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 22 и п. 2 ч. 4 ст. 25 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть замещена без проведения конкурса. При этом специфика рассматриваемой должности допускает выполнение обязанностей по ней за пределами нормальной работы государственного органа (например, в вечернее время). В принципе в такой ситуации можно принять на государственную гражданскую службу гражданина на условиях срочного служебного контракта. Однако, в особенности если речь идет об одной из младших должностей государственной гражданской службы, найти желающих ее замещать ограниченный и вдобавок неопределенный срок может оказаться не так легко. К тому же вновь принятому служащему в любом случае потребуется время для того, чтобы вникнуть в возложенные на него обязанности, что неизбежно отразится на качестве их выполнения. Теоретически в такой ситуации можно использовать механизм не совместительства, а совмещения должностей, однако, если объем должностных обязанностей отсутствующего служащего достаточно велик, эффективно выполнять их в пределах нормальной продолжительности рабочего времени у других служащих на протяжении длительного срока вряд ли получится. В такой ситуации, как нам представляется, наиболее удачным решением было бы заключение служебных контрактов по совместительству с другими служащими того же отдела, выполняющими аналогичные или схожие обязанности, разумеется, при условии их согласия на это.

Конечно, определенные недостатки службы по совместительству даже в приведенным выше примере остаются, однако, как нам представляется, в данном случае положительные моменты заключения контракта о службе по совместительству перевешивают отрицательные.

В связи с этим нам представляется, что служебные контракты о службе по внутреннему совместительству имеют право на существование в системе государственной гражданской службы в Российской Федерации. Конечно, заключение их возможно далеко не всегда (о чем уже писалось выше) и должно быть обставлено рядом условий. Все это требует, на наш взгляд, формирования в законодательстве о государственной гражданской службе института служебных контрактов по совместительству, в котором решались бы указанные вопросы.

На основании вышеизложенного предлагается дополнить Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" статьей 27.1 следующего содержания:

"Статья 27.1 Особенности осуществления служебной деятельности по совместительству

. С гражданским служащим может быть заключен срочный либо бессрочный служебный контракт о замещении должности государственной гражданской службы по совместительству в том же государственном органе, в котором он уже осуществляет служебную деятельность.

. Особенности заключения такого контракта устанавливаются для федеральных гражданских служащих указами Президента Российской Федерации, а для гражданских служащих субъектов Российской Федерации - законами соответствующих субъектов".