Предмет и стороны служебного контракта

Вопрос о предмете служебного контракта (так же как и других контрактов, заключаемых с государственными или муниципальными служащими) является малоизученным в отечественной юридической литературе. Как мы уже отмечали выше, специальные исследования, посвященные сущности, правовой природе и структуре служебного контракта, вообще крайне малочисленны и ограничиваются обычно рамками отдельных статей либо небольшими разделами в учебных пособиях и монографиях. Что же касается контрактов о прохождении военной и правоохранительной службы, то, хотя им и посвящено некоторое количество диссертационных исследований, однако в их рамках вопрос о предмете соответствующих контрактов о прохождении военной или правоохранительной службы их авторы либо не ставят, либо кратко дают свое понимание предмета без каких-либо теоретических обоснований.

Поэтому для рассмотрения вопроса о предмете служебного контракта представляется необходимым вернуться к обоснованному в рамках первой главы выводу о том, что служебный контракт является разновидностью административного договора, и рассмотреть вопрос о предмете договоров вообще, чтобы затем от общего к частному определить и предмет служебного контракта.

Аредметом гражданско-правового договора всегда являются какие-либо совершаемые его сторонами действия (либо бездействие). Поскольку договор является правовым явлением, речь идет уже не просто о действиях или бездействии, а о правоотношениях сторон. Таким образом, предметом гражданско-правового договора являются урегулированные им правоотношения, направленные на достижение определенного результата.

Данное положение, как представляется, является верным и применительно к другим видам договоров.

Административный договор, разновидностью которого является служебный контракт, гораздо меньше изучен в отечественной юриспруденции, чем гражданско-правовой договор. Тем не менее можно встретить работы некоторых исследователей, в которых затрагивается вопрос о предмете административных договоров. Так, в кандидатской диссертации С.В. Курчевской, посвященной теории административных договоров, указывается, что "предметом административного договора с необходимостью является деятельность органа государственной власти по управлению обществом". В.Г. Розенфельд и Ю.Н. Старилов, не давая прямо определения предмета административного договора, отмечают, что он "вытекает из его содержания, которое должно быть публично-правовым, т.е. устанавливаемые в договоре обязанности или необходимые для исполнения распоряжения должны иметь публично-правовой характер".

Таким образом, предметом административного договора являются управленческие действия или, еще точнее, правоотношения, возникающие в сфере государственно-управленческой деятельности. С этой точки зрения служебный контракт также вполне подпадает под разряд административных договоров, так как регулирует отношения, возникающие по поводу поступления на гражданскую службу, прохождения гражданской службы и замещения должности гражданской службы (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"), то есть предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления. В то же время данный тезис, безусловно, иллюстрирует предмет служебного контракта в предельно общем виде и нуждается в дельнейшем уточнении.

Касаясь предмета служебного контракта, нельзя не вспомнить еще об одном виде договоров, которые, хотя и имеют разную правовую природу со служебным контрактом, в то же время имеют с ним и определенное сходство, о котором мы писали в первой главе. Речь идет о трудовых договорах.

Предмет трудового договора, в отличие от договора административного, является хорошо изученным в отечественной юриспруденции. В то же время нельзя не отметить, что высказываемые специалистами мнения относительно предмета трудового договора не являются абсолютно идентичными. Так, большинство авторов указывают, что предметом трудового договора является труд работника. В частности, К.Н. Гусов пишет: "предмет трудового договора - сам труд работника". По мнению Е.П. Циндяйкиной и И.С. Цыпкиной, "предметом трудового договора является сам живой труд работника в общем процессе производства как проявление его трудоспособности".

В то же время, например, Л.Н. Анисимов считает, что предметом трудового договора является не труд, а рабочая сила конкретного человека, которая определяется как совокупность физических и духовных способностей человека. Таким образом, - отмечает В.М. Пустозерова, - с экономической точки зрения трудовой договор - это договор купли-продажи рабочей силы, а по юридической природе это договор найма труда. Как представляется, указанная позиция менее точно отражает сущность трудового договора, чем изложенная выше, так как рабочая сила представляет собой лишь потенциальную способность работника к труду, в то время как предметом любого договора, как уже отмечалось нами ранее, всегда является конкретная деятельность.

В силу этого в принципе определение в качестве предмета трудового договора труда, под которым понимается "осознанная, энергозатратная, общепризнанная целесообразной деятельность человека, людей, требующая приложения усилий, осуществления работы; один из четырех основных факторов производства", выглядит более правильным.

В то же время, по нашему мнению, применительно к конкретному трудовому договору понятие его предмета может быть уточнено. Понятие "труд" является многогранным, так как включает самые разнообразные его формы, проявления и стадии. В связи с этим, по нашему мнению, совершенно справедливо И.А. Костян пишет, что предметом трудового договора является даже не сам труд, а процесс труда. Ю.П. Орловский также отмечает, что "обобщающее отличие трудового договора от гражданско-правовых договоров заключается в том, что предметом трудового договора является процесс труда, а гражданско-правовых договоров - результат труда". Ю.А. Гусак-Катрич формулирует эту мысль несколько по-другому, однако общность ее с тезисами И.А. Костяна и Ю.П. Орловского, на наш взгляд, очевидна: предметом трудового договора, т.е. то, ради чего он заключается, является личное трудовое участие работника в производственном процессе. Наконец, по мнению А.С. Горячева, Трудовой кодекс определяет в качестве предмета трудового договора не сам труд, а трудовую функцию.

В связи с изложенным уместно вспомнить ст. 56 ТК РФ, в которой дается следующее определение трудового договора: трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Таким образом, предметом трудового договора, с нашей точки зрения, более точно считать не просто труд, а процесс выполнения работником определенной трудовой функции.

Насколько применимы указанные выше выводы к служебному контракту? Как представляется, определенный учет их, безусловно, необходим. Государственная гражданская служба, так же как и любая профессиональная деятельность, по своему содержанию является трудом, то есть целесообразной, осознанной и волевой человеческой деятельностью. "Не подлежит сомнению, что с позиции своего содержания госслужба - это целесообразная, осознанная и волевая деятельность человека, которая и именуется трудом. В этом смысле по меньшей мере странно противопоставлять труд госслужбе".

В силу вышеизложенного представляется, что по определенной аналогии с трудовым договором можно указать, что предметом служебного контракта выступает профессиональная деятельность государственного гражданского служащего по осуществлению его должностных обязанностей. Само по себе данное утверждение не противоречит сформулированному нами выше тезису о том, что предметом служебного контракта являются внутриорганизационные отношения, возникающие в органах государственной власти и связанные с осуществлением государственного управления, поскольку указанная деятельность государственного гражданского служащего осуществляется в рамках государственного органа, носит внутриорганизационный характер и связана с выполнением полномочий в сфере государственного управления.

Дело в том, что служебный контракт как документ, оформляющий государственно-служебные правоотношения, является более сложным правовым явлением, чем трудовой договор. Как отмечается в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", служебный контракт - это соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Из этого определения очевидно, что служебный контракт фиксирует не один, а сразу два юридических факта: факт прохождения гражданской службы гражданским служащим и факт замещения им должности гражданской службы. Казалось бы, зачем вообще в определении служебного контракта указывать, что это соглашение о замещении должности гражданской службы, если в нем уже сказано, что гражданский служащий в соответствии с данным контрактом проходит гражданскую службу? Однако в этом, в частности, и проявляется административно-правовая природа служебного контракта. Государственная служба - это не просто трудовая деятельность, связанная с исполнением работником определенной трудовой функции в органе государственной власти. Поступление гражданина на государственную гражданскую службу связано с замещением им должности государственной гражданской службы, что влечет за собой присвоение ему правового статуса агента публичной власти, действующего от имени и по поручению государства. Поэтому служебный контракт не просто фиксирует служебные обязанности гражданского служащего, но и возлагает на него особый правовой статус.

В силу вышеизложенного представляется необходимым определить предмет служебного контракта как осуществляемую на постоянной основе в органе государственной власти деятельность гражданина по осуществлению возложенных на него в силу замещения должности государственной гражданской службы прав и обязанностей, направленных на достижение целей и задач государственного управления.

Данное определение представляется нам наиболее полно отражающим сущность предмета служебного контракта. По нашему мнению, предмет служебного контракта не может сужаться до прав и обязанностей гражданского служащего по замещаемой должности, как об этом пишут некоторые авторы . Права и обязанности государственного гражданского служащего не могут выступать предметом служебного контракта, так как служебный контракт, так же как и любой административный договор, направлен на регулирование определенной деятельности, а не на фиксацию отдельных фактов. Правда, и обязанности государственного гражданского служащего (в совокупности с правами и обязанностями представителя нанимателя) представляют собой не предмет, а содержание служебного контракта, что однозначно вытекает из ст. 24 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации". Более подробно о нем пойдет речь во втором параграфе настоящей главы.

Мы же далее остановимся на характеристике сторон служебного контракта, тем более что данный вопрос также является достаточно сложным и запутанным.

Первой стороной служебного контракта в силу прямого указания закона является гражданин, поступающий на гражданскую службу, или гражданский служащий (ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). С нашей точки зрения, данное положение закона является неверным. Как известно, в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" служебный контракт заключается на основе акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Соответственно, служебный контракт в любом случае заключается с гражданином, уже являющимся гражданским служащим. В связи с этим представляется необходимым внести соответствующие изменения в ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", указав, что служебный контракт является соглашением с государственным гражданским служащим.

Как подчеркивается в специальной литературе, государственный гражданский служащий - олицетворение службы, ее носитель, субъект и реализатор служебных полномочий. Служащий со своим организационным и правовым статусом занимает центральное место в регулировании всего свода служебных отношений.

Попытки дать определение государственному служащему как важнейшему участнику государственно-служебных отношений предпринимались в отечественной литературе с 50-х годов XX века.

Н.П. Поборчая определяла понятие государственного служащего следующим образом: "советскими государственными служащими называются лица, выполняющие временно или постоянно, по выборам или по назначению в органе государственной власти, государственном учреждении или предприятии оплачиваемую работу в интересах всего советского народа и направленную на организацию и обслуживание деятельности органа власти, предприятия или учреждения".

Исследования, проведенные в советской науке административного права в 60-е годы XX в., позволили дополнить и углубить представления о сущности государственной службы и государственного служащего. И.Н. Пахомов, уделивший значительное внимание критическому обзору имеющейся литературы по данному вопросу, приходит к выводу, что "советским государственным служащим называется лицо, которое работает в государственном аппарате, подконтрольном Советам депутатов трудящихся, и осуществляет в пределах своей компетенции деятельность, направленную на организацию и выполнение государственного руководства соответствующими сферами общественной жизни". При этом он подчеркивал, что деятельность государственного служащего всегда связана с целью осуществления государственного руководства (реализации государственной власти) и ее нельзя смешивать с осуществлением производства и некоторых социально-культурных функций.

В то же время на протяжении почти всего XX века нормативного закрепления понятие государственного служащего в отечественном законодательстве не получило. Впервые оно нашло отражение в Положении о федеральной государственной службе, утвержденном Указом Президента России от 22 декабря 1993 г. Согласно данному Указу федеральным государственным служащим является гражданин Российской Федерации, занимающий в порядке, установленном настоящим Положением, оплачиваемую государственную должность. Таким образом, с этого момента государственная должность становится структурообразующим элементом органов государственной власти.

июля 1995 года принимается первый в истории России законодательный акт, регулирующий государственную службу - Федеральный закон от 31 июля 1995 г N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации". В п. 1 ст. 3 этого Закона определено, что государственным служащим является гражданин Российской Федерации, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом, обязанности по государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации. Таким образом, к сохранившейся привязке к государственной должности прибавились такие признаки государственного служащего, как не просто замещение государственной должности, а исполнение обязанностей по ней, а также получение им денежного вознаграждения из федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации.

Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" содержит понятия федерального государственного служащего и государственного служащего субъекта Российской Федерации. Впрочем, принципиальный подход, использованный в Законе об основах государственной службы, в этих определениях был сохранен. Так, в соответствии со ст. 10 Закона о системе государственной службы федеральный государственный служащий - это гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета, и государственный гражданский служащий субъекта Российской Федерации - гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации и получающий денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта Российской Федерации.

Наконец, Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" дает следующее определение гражданского служащего: гражданский служащий - гражданин Российской Федерации, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы (ст. 13). Данную норму сложно считать определением в буквальном смысле этого слова, так как фактически никаких признаков государственного служащего в нем не содержится, а просто констатируется, что гражданский служащий осуществляет прохождение гражданской службы. В связи с этим некоторые комментаторы указанной нормы предлагают свои определения. Так, например, А.Ф. Ноздрачев в Комментарии к Закону о гражданской службе указывает, что гражданский служащий - это физическое лицо, обладающее гражданством Российской Федерации, назначенное в установленном нормативными актами порядке на должность гражданской службы и возмездно исполняющее служебные обязанности в объеме предоставленных по ней обязанностей и прав. Как представляется, такие доктринальные определения вполне могут иметь место. В то же время необходимости их закрепления в законодательстве мы не видим, так как на уровне практического применения вполне достаточно определения, данного в ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации".

Более сложным является вопрос о второй стороне служебного контракта. В соответствии с частью 3 ст. 10 Федерального закона "О системе государственной службы Российской Федерации" нанимателем федерального государственного служащего является Российская Федерация, государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации соответствующий субъект Российской Федерации. Поскольку служебный контракт призван опосредовать отношения найма государственного служащего, вполне логично было бы предположить, что сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель, в роли которого могут выступать Российская Федерация или ее субъекты. Однако ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" совершенно неожиданно устанавливает: "служебный контракт - соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон". Таким образом, исходя из буквального толкования указанной нормы второй стороной служебного контракта является не наниматель, а представитель нанимателя. Данное предположение разделяется и некоторыми авторами. Так, например, Г.А. Корнейчук указывает, что "сторонами служебного контракта являются представитель нанимателя и гражданский служащий, замещающий соответствующую должность гражданской службы".

Однако такое решение законодателя создает на практике огромное количество проблем. Представителем нанимателя в соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" является руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. Как отмечает С.Е. Чаннов, на практике представителем нанимателя для государственных гражданских служащих является обычно руководитель государственного органа или его структурного подразделения.

О смешении категорий "наниматель" и "представитель нанимателя" достаточно много было сказано в специальной литературе, поэтому подробно останавливаться на этой проблеме в рамках данной работы мы не будем. Отметим лишь, что мы полностью присоединяемся к мнению тех авторов, которые считают, что в главе "Служебный контракт" Федерального закона "О государственной гражданской службе РФ" произошло смешение понятий "наниматель" и "представитель нанимателя". Стороной служебного контракта надо называть нанимателя (а не его представителя), а при регламентации прав и обязанностей сторон служебного контракта указывать в качестве субъекта нанимателя.

Однако еще один сложный момент, касающийся сторон служебного контракта, связан с тем, что в научной литературе идут споры о том, кто должен выступать нанимателем для государственных гражданских служащих (да и для государственных служащих вообще).

Как уже отмечалось выше, согласно действующему законодательству о гражданской службе нанимателем для гражданских служащих является государство. Именно признание непосредственно государства (а не государственного органа) участником служебных правоотношений, возникающих на государственной службе, предопределяет их специфику по сравнению с трудовыми правоотношениями. В то же время многие представители науки трудового права, опираясь на более привычные представления об организации как основном работодателе, указывают, что нанимателем должно являться не государство в целом, а отдельные государственные органы. Так, например, Л.А. Чиканова считает, что "в признании государственного органа стороной служебного контракта нет ничего предосудительного. Только добросовестное служение каждого государственного служащего конкретному государственному органу может обеспечить эффективную деятельность этого органа по реализации соответствующих функций государства и в конечном счете эффективность самого государства". В.Д Граждан пишет, что "государственные служащие должны наниматься на государственную службу компетентным общегосударственным органом".

Иная позиция по данному вопросу высказана А.М. Лушниковым и М.В. Лушниковой. По их мнению, действительно государство очерчивает компетенцию органов государственной власти и управления, которая фиксируется в актах, определяющих статус этих органов. В рамках этой компетенции органы государственной власти от имени Российской Федерации своими действиями приобретают и осуществляют права и обязанности в сфере публичной власти. А в сфере частноправовой эти органы наделены трудовой правосубъектностью и действуют от своего имени, а не от имени государства в целом. В этой связи, пишут авторы, ни о каком внедоговорном (нормативном) порядке применения труда государственных служащих любого уровня не может быть и речи.

М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, анализируя Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", пишут, что в п. 3 ч. 1 ст. 44 говорится о "решениях государственного органа, связанных с поступлением на гражданскую службу, ее прохождением, заключением служебного контракта, назначением на должность гражданской службы, освобождением от должности гражданской службы, увольнением гражданского служащего с гражданской службы и выходом его на пенсию за выслугу лет". Из этого указанными авторами делается вывод, что служебные отношения возникают у гражданского служащего с государственным органом, а не с его руководителем. Как представляется, приведенные нормы Закона свидетельствуют лишь о способах правового регулирования указанных правоотношений, но не об их сторонах. Действительно, во многих случаях вопросы прохождения государственной гражданской службы конкретными государственными служащими регулируются актами государственных органов. Нельзя не отметить, что в соответствии с ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" основанием возникновения служебных правоотношений является акт государственного органа о назначении на должность гражданской службы. Однако издается этот акт (так же как и аналогичные) представителем нанимателя, который в данном случае действует от имени и по поручению государства, а не государственного органа и во исполнение Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

Достаточно промежуточную позицию занимает А.В. Гусев, который, признавая нанимателем для государственного служащего государство, а не государственный орган, в то же время пишет, что "государство выступает для государственного служащего в качестве "нанимателя" только в обобщенном смысле, как некое абстрактное образование, во имя публичного блага и в интересах которого должна осуществляться государственная служба. Государство-наниматель есть учредитель системы государственных органов и собственник бюджета, устанавливающий (посредством соответствующего нормативного регулирования) правила использования труда государственных служащих и уполномочивающий конкретных лиц осуществлять права и обязанности в служебных трудовых отношениях". Что же касается конкретных служебных отношений, то контрагентом государственного служащего в них "как правило, выступает не государство, а конкретный государственный орган, выполняющий в отношении данного служащего функции работодателя".

Также примирить крайние позиции пытается и Л.А. Чиканова, которая выдвигает достаточно оригинальную концепцию. По ее мнению, вторая сторона служебного контракта характеризуется двойственным характером. "Такая двойственность заключается в том, что в служебном правоотношении на стороне нанимателя одновременно выступают два субъекта: государство как наниматель и руководитель государственного органа как представитель нанимателя. В связи с этим другой субъект - гражданский служащий находится в правоотношениях как с государством, так и с его представителем. При этом служебное отношение между представителем нанимателя и государственным служащим является особым самостоятельным правоотношением".

Убедительная, на наш взгляд, критика данной позиции приводится Е.А. Ершовой: "Если обратиться по межотраслевой аналогии Закона к статье 182 ГК РФ, то трудно согласиться с нормой, сформулированной в статье 23 Закона. Действительно, согласно статье 182 ГК РФ "представительство", "сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на... законе... непосредственно создает, изменяет и прекращает... права и обязанности представляемого". В этой связи весьма спорными представляются выводы Л.А. Чикановой о "двойственности субъекта на стороне нанимателя", государстве как нанимателе и руководителе государственного органа, как представителе нанимателя".

Таким образом, в служебном контракте следует вести речь о двух сторонах, одной из которых является гражданский служащий, а другой наниматель, от имени которого, но никак не от своего собственного действует его представитель. Поэтому никакой двойственности в служебном контракте на стороне нанимателя действительно не имеется. Что же касается определения субъекта, который должен выступать в качестве нанимателя, то здесь уместно вспомнить, что государственная служба отличается от обычных видов трудовой деятельности не только публичным характером, но и гораздо большей стабильностью правоотношений. Как справедливо отмечают М.В. Пресняков и С.Е. Чаннов, "именно глубокая структурированность и иерархичность государственного аппарата придают государственной службе системную устойчивость, прочность, статус государственного института".

Смысл введения в Федеральный закон "О системе государственной службы Российской Федерации" государства как нанимателя государственного служащего заключается в том, чтобы придать служебным правоотношениям на государственной службе большую стабильность, чем обычным трудовым. По мнению Ю.Н. Старилова, учитывая исторические корни русской государственной службы, а также традиционную близость правовых систем России, Германии, Франции, есть основания полагать, что для нашей страны наиболее оптимален вариант системы государственной службы континентального образца, которая характеризуется стабильностью государственной службы, высоким социальным статусом государственного служащего, сложной процедурой увольнения. Все это не может быть обеспечено, если нанимателем государственного служащего будет выступать не государство, а государственный орган. "В современном социуме нет другой организации, подобной государству, с точки зрения всеобъемлющего характера, масштабов деятельности, стабильности функционирования и т.д.", поэтому, только заключив контракт непосредственно с государством, государственный служащий сможет чувствовать себя надежно защищенным от различных изменений, так как даже при ликвидации государственного органа, в котором он служит, служебные отношения с государством у него будут сохранены.

Таким образом, подводя итоги, отметим, что фактически сторонами служебного контракта являются гражданский служащий и наниматель (государство). Как представляется, в связи с этим ч. 1 ст. 23 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" должна быть изложена в следующей редакции:

"1. Служебный контракт - соглашение между нанимателем и гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон".