Специфика изменения служебного контракта на государственной гражданской службе Российской Федерации

Часть пятая статьи 24 Закона о государственной гражданской службе закрепляет общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Так, например, статья 29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности.

Здесь, как нам представляется, следует учитывать и положение части 4 статьи 28 Закона о государственной гражданской службе, согласно которому не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Взаимосвязанные нормы части 1 и части 4 данной статьи Закона при их системном истолковании позволяют сделать вывод, что под переводом законодатель понимает: а) изменение должностных обязанностей и б) территориальный перевод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не рассматривается.

Несмотря на это, как уже было сказано выше, изменение любых условий служебного контракта за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, осуществляется по соглашению сторон. В этой связи ряд вопросов возникает относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. Однако некоторые авторы полагают, что при переводе на другую должность подобный подход неприемлем. Так, Е.А. Ершова отмечает, что при переводе на другую должность изменяются все - как законные, так и договорные - существенные условия служебного контракта. Поэтому, по ее мнению, более обоснованным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно только в случае продолжения работы в прежней должности и по соглашению сторон - изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта.

Существует и другое мнение, согласно которому, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т.ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт. Такое изменение оформляется соглашением сторон, которое является неотъемлемой частью служебного контракта. Нам указанное мнение представляется более обоснованным как с позиции стабильности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебного контракта гражданский служащий, например, теряет необходимый стаж для предоставления отпуска.

Статья 28 Закона о государственной гражданской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего.

Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает в себя: 1) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе; 2) перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе; 3) перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом.

Прежде всего следует отметить, что законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта.

В этой связи Л.А. Чиканова отмечает, что "по Закону о гражданской службе перевод - это только изменение должности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а следовательно, не требует согласия работника". Это, безусловно, не так, поскольку согласно статье 24 Закона изменение любых условий служебного контракта производится исключительно в двустороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Это признает и сама Л.А. Чиканова, но делает из этого вывод, что "реально переводом на другую (иную) должность гражданской службы является изменение как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служебного контракта".

На наш взгляд, с этим сложно согласиться, поскольку, во-первых, согласия гражданского служащего требует изменение всех, а не только существенных условий служебного контракта. Изменение факультативных или дополнительных условий по смыслу части 5 статьи 24 Закона в одностороннем порядке также не допускается. Во-вторых, Л.А. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опиралась на положения старой редакции Трудового кодекса РФ, когда перевод работника определялся как изменение любых существенных условий трудового договора. В этой связи она высказала предложение внести в Закон о гражданской службе изменения, сформулировав понятие перевода по аналогии с ТК. Между тем в новой редакции Трудового кодекса РФ законодатель отказался от подобного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные изменения условий трудового договора.

Безусловно, заслуживает внимания замечание Л.А. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должности) существенных условий служебного контракта, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то "тогда это "иное" должно быть определенным образом сформулировано, облечено в соответствующую "правовую категорию" и закреплено в Законе". Действительно, как нам представляется, если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования.

По нашему мнению, одним из существенных элементов данной специфики является закрепленное Законом о государственной гражданской службе правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, "основной и принципиальной новеллой Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры в том числе и на переводы в порядке должностного роста". По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом, уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., также предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе.

Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится.

Следует отметить, что Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора.

Так, согласно статье 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится: 1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)"; 2) при назначении на должности гражданской службы категории "руководители", назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом РФ или Правительством РФ; 3) при заключении срочного служебного контракта; 4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья; 5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе.

Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы.

Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса.

Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы: а) переводы и б) иные изменения условий служебного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа.

Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т.е. не требующие согласия гражданского служащего, и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего, по нашему мнению, означает, что в случае принятия соответствующего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Так, Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу - прогулом. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод, либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать квазиобязательными, поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего.

По существу, в полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный статьей 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул.

Те переводы, которые мы назвали квазиобязательными, включают в себя:

перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст. 27);

перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. ч. 2 и 3 ст. 28);

перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением его структуры (ст. 31);

перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39);

перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации (ч. 17 ст. 48).

В соответствии с ч. 7 ст.27 Закона о государственной гражданской службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право: 1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы; 2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.

Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется процедурой конкурса. При отказе от такого перевода служебный контракт расторгается в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако необходимо отметить, что данная норма сформулирована в виде альтернативы, где решение вопроса о предоставлении прежней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представителя нанимателя. С целью обеспечения стабильности служебных правоотношений и защиты прав гражданского служащего считаем необходимым переформулировать данное положение: "гражданскому служащему, не прошедшему испытание, предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный контракт с ним расторгается по результатам испытания".

Согласно части второй статьи 28 Закона о государственной гражданской службе гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и непротивопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине трудового права подобный перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является "квазиобязательным" как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями части 3 статьи 28 Закона, согласно которым, если гражданский служащий отказывается от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы, на которую его можно было бы перевести, служебный контракт с ним прекращается.

К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отношений, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы. "Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы". Это серьезное и ничем не обоснованное ограничение гарантий, предоставляемых гражданскому служащему. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о государственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обязанность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданскому служащему иную должность, которую он может замещать.

Согласно статье 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно статье 83 ТК РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. При этом, согласно части 2 статьи 83 ТК РФ, увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно статье 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается, если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы.

Гражданский служащий может быть переведен на иную должность по результатам аттестации. Согласно статье 48 Закона по результатам аттестации может издаваться правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы.

Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вместе с государственным органом. Согласно пункту 9 части первой статьи 33 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований прекращения служебного контракта является отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом. На практике (как и в трудовом законодательстве) сложности возникают с истолкованием термина "другая местность". В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указывается, что "под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта". Как справедливо отмечают некоторые авторы, подобное понимание другой местности не учитывает действительного расстояния, на которое перемещается организация или государственный орган. Следует согласиться, что понятие "другая местность" должно определяться с учетом административно-территориального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта. На практике переводом в другую местность нередко считается не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами транспорта, не может являться ежедневно к новому месту работы.

Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, квазиобязательные и осуществляемые по соглашению сторон.

В статье 29 Закона о государственной гражданской службе прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ предусматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного контракта. В специальной литературе рекомендуется "исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение "организационных или технологических условий труда" дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника".

Так, А.Ф. Ноздрачев полагает, что при изменении в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ структуры, системы и организации государственной службы допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государственной службы.

Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как квазиобязательный.

Обязательным как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно части 5 статьи 25 Закона о государственной гражданской службе "с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет". Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т.е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. А.Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующего нормативно-правового регулирования перезаключение с указанными гражданскими служащими служебного контракта с неопределенным сроком на срок определенный согласия гражданского служащего не требуется. "Представитель нанимателя в одностороннем порядке вносит соответствующие изменения в служебный контракт гражданского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на который перезаключается служебный контракт". Ученый видит в этом порядке "перезаключения" служебного контракта проблему конституционности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном противоречии с положениями ст. 24 Закона, предусматривающей, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон.

Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер. Так, И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя территориального органа Федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 года на срок по 10 декабря 2010 года.

Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 года с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 года 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была.

Суд, отказывая в удовлетворении данного требования, пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон "О государственной гражданской службе РФ" не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, так же как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот срок, на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она знакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 года также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 года, то есть срок договора составил ровно 1 год.

Достаточно неопределенным представляется и используемый законодателем термин - "перезаключение" служебного контракта. Является ли это изменением условий служебного контракта, либо в данном случае следует расторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, и заключить срочный служебный контракт?

Большинство авторов полагают, что, поскольку данное положение содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. "Иными словами, под перезаключением служебного контракта надо понимать внесение в него изменения, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия служебного контракта должны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правилами, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ". Подобного мнения придерживается и Е.А. Ершова, которая, однако, отмечает, что, учитывая неоднозначное семантическое содержание термина "перезаключение", практика может пойти по пути расторжения сторонами служебного контракта, заключенного на неопределенный срок по соглашению сторон, и заключения срочного служебного контракта.

Существует и еще одна проблема, связанная с механизмом перезаключения контракта с лицом, достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е.А. Ершова, возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт?

Кроме того, оно ставит в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осуществлять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т.е. 65 лет. Действительно, как нам представляется, право законодателя устанавливать специальные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом РФ, предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушается принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законодательство, предусматривая возможность заключения срочного трудового договора с лицами, достигшими пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Допускается заключение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту, только если он поступает в организацию (ч. 2 ст. 59 ТК РФ).

Все вышесказанное приводит к выводу о необходимости отказа от такого неконституционного вида изменения служебного контракта, как его перезаключение с лицом, достигшим 60 лет.

Таким образом, подводя некоторый итог нашему анализу правил и порядка изменения служебного контракта, можно сделать следующие выводы.

Прежде всего все изменения условий служебного контракта можно подразделить на два вида: переводы и изменения прочих условий контракта. Мы не согласны с авторами, которые полагают данное подразделение не имеющим под собой достаточных оснований (Л.А. Чиканова). На наш взгляд, существенной спецификой перевода в отличие от всех иных изменений служебного контракта является его опосредованность процедурой конкурсного отбора на замещение соответствующей должности гражданской службы. Исчерпывающий перечень исключений из данного правила содержится в Законе о государственной гражданской службе.

Как переводы, так и изменения иных условий служебного контракта можно подразделить на:

добровольные - те, которые осуществляются по соглашению сторон;

обязательные, которые предполагают обязанность гражданского служащего приступить к исполнению своих должностных обязанностей на изменившихся условиях служебного контракта;

квазиобязательные изменения условий служебного контракта, которые предоставляют гражданскому служащему альтернативу: согласие с изменением условий служебного контракта либо прекращение служебного контракта по соответствующему основанию.

В случае отказа от обязательного перевода (например, невыхода гражданского служащего на службу по новой должности) служебный контракт будет расторгнут по инициативе представителя нанимателя (за прогул). Отказ от квазиобязательного изменения условий служебного контракта не может рассматриваться как нарушение служебной дисциплины, влекущее применение к служащему мер дисциплинарной ответственности. Более того, при расторжении контракта в связи с отказом от квазиобязательного перевода, как правило, предусматривается выплата гражданскому служащему выходного пособия. Например, при отказе от перевода в связи с восстановлением на службе по решению суда гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность, в силу статьи 178 Трудового кодекса РФ (которая субсидиарно применяется и к гражданским служащим) выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.