Вокруг этого условия в рамках доктрины уголовного права развернулись дискуссии.

Ю.И. Ляпунов вполне обоснованно замечает, что та или иная цель в подавляющем большинстве случаев может быть достигнута без риска. Но для этого потребуются не месяцы, как при риске, а годы, не десятки, а сотни тысяч рублей затрат20. На этом основании он не считает необходимым включать это условие в норму о риске. В.И. Самороков, критикуя Ю.И. Ляпунова, указывает на то, что при выполнении этого условия имеются в виду разумные временные и экономические критерии, а в ряде случаев существует большая вероятность сохранения невосполнимых ценностей без риска, хотя это и может быть связано со значительными материальными затратами21.

Следовательно, исключительность рискованных действий состоит в большей их эффективности, т.е. в том, что они требуют меньших затрат времени и средств, чем любые другие способы.

Однако следует отметить, что реализация оправданного риска не исключает многовариантности решения проблемы. В этих случаях лицо, осуществляющее оправданный риск, должно прибегнуть к такому способу, варианту, который, по его мнению, предполагает достижение максимально полезного результата с наименьшей возможностью наступления негативных последствий. Ю.М. Ткачевский по этому вопросу отмечал: «Нельзя требовать, чтобы принятое решение осуществить рискованные действия объективно являлось единственным, самым полезным, самым оправданным»22. Здесь действия лица, на наш взгляд, следует расценивать по условиям правомерности крайней необходимости, так как отсутствует возможность выбора.

А.Л. Савенок отмечает, что относительно данного условия правомерности речь идет о невозможности достижения поставленной цели без такого варианта поведения из нескольких возможных, каждый из которых связан с риском. Это обусловливает неизбежность риска. Если у лица был другой способ достижения поставленной цели, а оно, несмотря на это, предприняло рискованные действия и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, то о правомерности таких действий говорить не приходится22

В связи с этим в каждом конкретном случае целесообразно говорить о необходимости риска. Критериями необходимости выступают, во-первых, большая эффективность рискованных действий по сравнению с другими средствами достижения цели, а во-вторых, научная и опытная подготовленность, обусловленная необходимостью внедрения новых средств, ранее не используемых в практике.

Эффективность рискованного средства, не связанного с риском и связанного с таковым средством, заключается в том, что при равной возможности достижения общественно полезной цели, в последнем случае она будет достигнута в более короткий срок и с наиболее положительным результатом.

Научная и опытная подготовленность заключается в том, что на современном научном уровне достичь указанной цели не представляется возможным, но целесообразно использовать ранее не применявшиеся методы и средства.

В законе данное условие правомерности, на мой взгляд, следует закрепить в таком виде: «Риск признается обоснованным, если лицо, имеющее возможность выбора варианта поведения для достижения общественно полезной цели, предпочло наиболее эффективное и подготовленное действие (бездействие), связанное с риском».

Третье условие правомерности риска, закрепленное законодателем, заключается в том, чтобы лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Они должны состоять в основном в обеспечении фактической безопасности тех, чьи интересы могут быть нарушены, в частности, в тщательном планировании рискованных действий в условиях эксперимента, предупреждении о грозящей опасности посторонних людей, соответствующей экипировке участников эксперимента.

Из рассматриваемого условия правомерности действий в состоянии обоснованного риска вытекает, что лицо должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, их характер, конкретный размер, правильно избрать меры, которые обеспечат предотвращение или, по крайней мере, позволят максимально уменьшить вред правоохраняемым интересам. Отсутствие таких мер превращает риск в намеренное причинение ущерба. Однако относительно данного условия правомерности у ученых также нет единого мнения.

Четвертое условие, закрепленное законодателем, — это осуществление рискованной деятельности в пределах допустимого. На мой взгляд, оно регламентировано в ч. 3 ст. 41 УК РФ и закрепляет пределы, превышение которых влечет за собой уголовную ответственность, и назначение наказания с учетом смягчающих обстоятельств. Развитие техники и естественных наук приносит человечеству не только блага, но и опасности, так как вызывает загрязнение воздуха, воды, повышение радиации и другие изменения естественной среды, в которой живут люди. Это приводит к последствиям, которые ученые не в состоянии полностью оценить.

Как условие правомерности оно означает, что риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофой или общественным бедствием. В противном случае он не признается обоснованным. Заведомость в этом случае означает, что лицо вполне реально предвидело наступление указанных общественно опасных последствий в момент принятия решения в ситуации неопределенности, однако при этом пошло на риск.

В ситуациях, сопряженных с угрозой для жизни людей, а равно при угрозе экологической катастрофы (т.е. необратимого или крупномасштабного по своим размерам вреда природной среде) или общественного бедствия (пожаров, наводнений, оползней, землетрясений, эпидемий), риск ни при каких обстоятельствах не признается обоснованным, а действия лица всегда носят уголовно наказуемый характер. Разумеется, уголовная ответственность при этом может наступать только при условии причинения вредных последствий.

Следует отметить, что данное условие также является оценочным. Однако представляется, что можно предложить определенные ориентиры для его фиксации. Исходя из того, что речь идет об основополагающей ценности — жизни человека, принимая во внимание математический смысл множественности, можно с определенной долей уверенности утверждать, что термин «многие лица» означает с количественной стороны наличие более двух лиц23.

Рассмотренные законодательные условия правомерности обоснованного риска не являются исчерпывающими по сравнению с их доктринальным толкованием. Так, в теории уголовного права еще одним условием правомерности называется соответствие совершенного рискованного действия современным научно-техническим опыту и знаниям. При этом следует учитывать, что в общефилософском понимании знание определяется как отражение объективных характеристик действительности в сознании человека, опыт — как основанное на практике чувственно-эмпирическое познание действительности, в широком смысле — единство умений и знаний24. Соблюдение этого условия позволит исключить случаи ошибок, повлекших за собой причинение вреда здоровью или смерть, в результате совершения непрофессиональных действий.

Рассмотрев сложившиеся в уголовном законодательстве и науке условия правомерности обоснованного риска, мне представляется целесообразным предложить свою систему условий правомерности данного института.

На мой взгляд, условия правомерности обоснованного риска следует подразделить на три группы:

1) относящиеся к достигаемой цели:

а) действительной, а не мнимой;

б) общественно полезной;

2) относящиеся к рискованным действиям:

а) право на совершение рискованных действий принадлежит специальному субъекту;

б) рискованные деяния (действия, бездействие) должны быть необходимыми, вытекающими из наличия ситуации риска;

в) при осуществлении рискованной деятельности должна существовать возможность выбора варианта поведения;

г) при совершении рискованных действий субъекту необходимо предпринять достаточные меры для предотвращения причинения вреда;

д) совершаемые рискованные действия должны соответствовать имеющимся опыту и знаниям в той или иной области;

е) неопределенность наступления желаемого результата и негативных последствий в момент осуществления рискованного деяния;

3) относящиеся к причиненному вреду:

а) вред при осуществлении рискованных действий (бездействия)может быть причинен любым охраняемым уголовным законом интересам, за исключением жизни многих людей, экологической или общественной безопасности;

б) вред причиняется рискованными действиями, направленными на достижение общественно полезной цели;

в) причиненный вред не должен превышать пределов обоснованного риска.