Меры по предотвращению национального рейдерства

Проблема безнаказанности нарушений, которые допускаются при фиктивном банкротстве, является системной. Эксперты считают, что существующие формулировки в уголовном законодательстве и законодательстве о банкротстве необходимо менять на более жесткие, четкие и соответствующие экономической действительности. Впрочем, существуют и мнения о том, что поскольку банкротство в нашей стране является инструментом передела собственности, остается лишь ждать, когда этот передел закончится и новая бизнес-элита будет заинтересована в учреждении цивилизованных правил игры либо этот инструмент не исчерпает свой ресурс.

Безусловно, нужны более активные действия, то есть необходимо не только возбуждать и расследовать уголовные дела, но и давать публичное освещение таких процессов.

Способствовать предотвращению преступлений в сфере банкротства поможет изменение политики государства в отношении охраны права собственности и неприватизированных предприятий. По словам эксперта, Павла Михайлиди [27], для этого не обойтись без создания единого специализированного органа, который бы занимался всеми вопросам банкротства и концентрировал бы в себе государственные интересы, как это сделано в России с созданием Федеральной службы по финансовому оздоровлению. В России функционирует также мощный государственный орган по вопросам банкротства – это Федеральная служба по финансовому оздоровлению. Она же и представляет в процедурах банкротства интересы государства как кредитора. В этом органе консолидированы все интересы государства. В Украине эти интересы рассредоточены между Минэкономики, ГНАУ, ПФУ, МВД, судом, Агентством по вопросам банкротства. Все эти органы действуют независимо друг от друга и порой между их интересами возникают конфликты. В России работа единого органа имеет свои положительные результаты: в 2007 году в первом полугодии по представлению ФСФО России было возбуждено более 250 уголовных дел, связанных с фиктивным банкротством и доведением до банкротства.

Правительственным постановлении N533, датированным 19 апреля 2006 года Кабинет Министров Украины утвердил Положение о Государственном департаменте по вопросам банкротства. Госдепартамент по вопросам банкротства является правительственным органом государственного управления, который действует в составе Министерства экономики Украины и ему подчиняется. Основными задачами Департамента является участие в реализации государственной политики в сфере предотвращения банкротства и обеспечения условий осуществления процедур восстановления платежеспособности должника или признания его банкротом относительно государственных предприятий и предприятий, в уставном фонде которых доля государственной собственности превышает 25%, и субъектов предпринимательской деятельности других форм собственности в случаях, предусмотренных законодательством Украины, а также повышение полномочий и персонализация ответственности за реализацию политики в сфере банкротства[27].

Следует отметить, что и в Украине в последнее время созданы не только властные но и общественные организации для борьбы с фиктивным банкротством. Так, 28 декабря 2006 года в Украине создана гражданская организация "Антирейдерский союз предпринимателей Украины", целью которой является противодействие рейдерству. Данная организация зарегистрирована и учредителями выступили 27 предприятий. По словам исполнительного директора, организация планирует создать сеть региональных отделений, в частности, такие отделения уже создаются в Сумах, Севастополе, Полтаве, Харькове, Днепропетровске, Одессе, Львове, Чернигове, Житомире. Членами организации на сегодня являются НПП "Сатурн", Сумской фарфоровый завод, Одесское производственное химико-фармацевтическое предприятие "Биостимулятор", "Укрспецавтоматика", фабрика "Сувенир", Киевский судостроительно-судоремонтный завод, Киевский завод сварочного оборудования им. Патона. "Антирейдерский союз предпринимателей Украины" обратился к президенту и Кабинету министров с предложением создать государственную комиссию по рассмотрению обращений акционеров и руководителей предприятий, права которых пострадали в результате рейдерских атак [27].

Другой эксперт в данной области - заместитель главы Агентства по вопросам банкротства Сергей Донков отмечает, пока что в качестве действенного инструмента для пресечения злоупотреблений в процедурах банкротства правоохранительными органами практикуется возбуждение уголовных дел по смежным статьям Уголовного кодекса, по которым уже имеется обширный опыт доказывания и применения: злоупотребление служебным положением, получение взятки, уклонение от уплаты налогов, хищение, служебный подлог и другие.

Кроме организационных мероприятий и создания специализированных органов, которые должны способствовать борьбе с фиктивными банкротствами нельзя недооценивать меры финансового характера (рис.2.2), которые способны предупредить злоупотребления в сфере банкротства [13,с.154].

Превентивной мерой для того, чтобы не допустить или противостоять злоупотреблениям в ходе процедуры банкротства со стороны заинтересованных субъектов, является строгий финансовый контроль за деятельностью хозяйственного управляющего, за действиями менеджмента должника, аудит, в том числе инвентаризация и оценка активов должника, требований кредиторов, контроль за финансовым состоянием инвестора, который готов помочь должнику.

Рис.2.2. Основные меры противодействия незаконным действиям в сфере банкротства

Источник: [13,с.154]

Большой эффект имеет также аудит с эффектом внезапности. Подвести к решению о проведении срочной аудиторской проверки и заодно проконтролировать деятельность менеджмента предприятия-должника может арбитражный управляющий. Благодаря аудиту может быть получена и зафиксирована реальная картина текущих дел на предприятии. А в дальнейшем хозяйственный управляющий сможет опираться на результаты аудита, четче понимать основные проблемы предприятия и ему будет легче заниматься его восстановлением. К тому же, используя данные аудита арбитражный управляющий может исправить ошибки, допущенные в отчетности должника и которые могут повлиять на размер его денежных обязательств перед государством и другими кредиторами.

"Такую проверку кредиторы могут инициировать в ходе возбуждения дела о банкротстве", – рассказывает адвокат Ирина Калинская, партнер юридической аналитической фирмы "Чернявский, Калинская и Партнеры". Согласно п. 10 ст. 11 Закона "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" хозяйственный суд в определении о возбуждении дела о банкротстве может обязать должника предоставить аудиторское заключение или провести аудит. Если у должника нет средств, то хозяйственный суд может назначить проведение аудита за счет кредиторов при их согласии. То есть, для того, чтобы инициировать аудиторскую проверку должника, кредиторам достаточно обратиться с соответствующим ходатайством в хозяйственный суд, в производстве которого находится дело должника. В проведении аудита может быть заинтересован и сам должник, а именно – его собственник (учредители, акционеры). "Дело в том, что по итогам аудиторской проверки может вполне обнаружиться, что накопленные предприятием долги и доведение его до кризисного состояние – прямая вина (возможно и с умыслом) менеджмента этого предприятия, – говорит Ирина Калинская. – Таким образом, аудиторская проверка может быть осуществлена на основании решения собственника". По итогам аудиторской проверки может вполне обнаружиться, что накопленные предприятием долги и доведение его до кризисного состояние – прямая вина (возможно и с умыслом) менеджмента этого предприятия. Выявить это поможет аудиторская проверка, инициированная решением собственника предприятия-должника"[27].

Основной проблемой, с которой могут столкнуться кредиторы и собственники должника в ходе аудиторской проверки, – это противодействие менеджмента предприятия-должника, который ранее допускал множество нарушений и злоупотреблений, а возможно даже фальсифицировал документы. Хозяйственные управляющие, кстати, довольно часто сталкиваются с тем, что бывшее руководство должника отказывается передавать им все необходимые финансовые документы, в том числе отчетность, договора и бухгалтерскую документацию. В таком случае, в ходе аудиторской проверки можно информировать прокуратуру о выявленных нарушениях.

Помимо аудиторской проверки может быть проведена инвентаризация имущества должника. Из данных об инвентаризации кредиторы смогут сделать выводы о том, достаточно ли у должника имущества для того, чтобы рассчитаться по всем долгам. Кроме того, в ходе инвентаризации может быть произведена переоценка всех основных фондов, что позволит в некоторых случаях оптимизировать амортизационные отчисления. "При этом, по итогам инвентаризации может оказаться, что должник фактически владеет имуществом, которое находится на его территории, но оно не отображено в его балансе", – считает тот же эксперт. Такая ситуация часто возникает на предприятиях, где государство имеет свою долю собственности. Тогда между частным собственником и государством может возникнуть конфликт относительно права собственности на неучтенное в балансе имущество. Впрочем, такой конфликт может быть решен через сверку правоустанавливающих документов с органами регистрации. Неучтенное имущество может обнаружиться и у предприятия, которое сдает (или когда-то сдавало) свои помещения и территории в аренду[13,с.155].

Таким образом, своеобразной профилактикой банкротства могут быть регулярные сверки и ревизии отчетов, всевозможных актов, расчетов, сверка и отслеживание поставок продукции, взаимозачетов и прочих документов и операций. Собственник предприятия также должен активизировать деятельность ревизионной комиссии, которая, как правило, действует на предприятии лишь формально. А ведь это реальный механизм контроля за текущей финансовой деятельностью предприятия.

Национальная практика показывает, что финансовый контроль необходим и за действиями арбитражного управляющего, который наделен полномочиями по отчуждению имущества и управлению деятельностью предприятия-должника после того, как менеджмент такого предприятия был отстранен. По словам опытного арбитражного управляющего Павла Михайлиди, президента Союза кризис-менеджеров Украины, сам должник фактически не имеет прямых рычагов контроля за действиями арбитражного управляющего, потому как он сам и является представителем должника. Однако, действия арбитражного управляющего могут контролировать кредиторы. В частности, они имеют право на регулярную информацию о получении и расходовании средств должника, которыми оперирует арбитражный управляющий. С этой целью он подает комитету кредиторов ежемесячные отчеты, в которых содержится информация о ходе процедуры банкротства, о движении денежных средств на счету должника. Притом, данный счет должен быть единственным[27].

Особое внимание кредиторы должны уделять такому активу должника, как его дебиторская задолженность. Выявление и взыскание дебиторской задолженности входит в обязанности арбитражного управляющего. Иногда дебиторам попросту удается "откупиться" от арбитражного управляющего и таким образом не вернуть долг. В результате, кредиторы рискуют остаться с неудовлетворенными денежными требованиями, а должник потеряет дополнительную возможность для восстановления своей платежеспособности.

Финансовый контроль может осуществляться не только со стороны кредиторов, но и со стороны государства в лице, например, органов налоговой службы. Как известно, в налоговой аккумулируются данные о доходах и расходах как самого должника, так и его кредиторов. Важно, что перед налоговой отчитывается и сам арбитражный управляющий, в том числе, подавая декларацию о собственных налогах как налогоплательщика – физического лица. При этом, заподозрив арбитражного управляющего в том, что он живет "не на одну зарплату", налоговики могут определить его доходы с помощью непрямых методов. Весомым инструментом контроля за финансовым состоянием должника является независимая оценка его активов, в ходе которой выясняется, какие активы должника могут быть проданы без ущерба для его основной деятельности и сколько средств можно выручить за эти активы, чтобы потом рассчитаться с кредиторами.

Вместе с тем независимая оценка имущества предприятия-банкрота может стать и инструментом злоупотребления, который используется с целью сокрытия реальных размеров активов должника и его способности рассчитаться по своим долгам перед кредиторами. Это наносит вред как самому должнику, так и его кредиторам. Часто бывает, что стоимость активов должника снижается оценщиком. При этом, оценщики обосновывают существенное снижение стоимости имущества таким понятием как "ликвидационная стоимость". Снижать стоимость, по мнению оценщиков, позволяет то, что сроки экспозиции (время, в течение которого необходимо реализовать имущество) крайне малы, и торговаться или организовывать полноценные торги нет времени. Тем более, что кредиторы торопятся как можно скорее вернуть свои деньги, пусть и не в полном объеме. Это приводит к тому, что на публичных торгах (аукционах) активы предприятия выставляются и продаются по весьма низким ценам. По сути получается, что нарушаются права собственности должника, имущество которого отчуждается за долги. "Снижая стоимость имущества должника, его просто обирают, поскольку лишают законного права свободной продажи своего имущества на открытом конкурентном рынке по цене, которая сложилась на время продажи. Возвращать долги, нужно цивилизованными путями, не нанося при этом ущерба ни одной стороне", – отмечает ведущий оценщик Украинского общества оценщиков и член Совета Союза кризис-менеджеров Украины Вадим Дворник. По его мнению, оценщик должен определять только рыночную стоимость имущества должника, которая ни в коем случае не может отличаться от стоимости подобного имущества, на которое не наложено взыскание. Понижать же стоимость может только продавец - организатор общественных торгов согласно установленного порядка [27].

Что касается подходов к независимой оценке, которые можно применять в отношении имущества должника, наиболее оптимальным и эффективным считается подход сравнения с аналогами продаж, который наиболее широко используется в мировой оценочной практике. Однако, по словам Вадима Дворника, данный подход в украинских условиях применять крайне сложно. "Подход сравнения с аналогами продаж особенно мало применим тогда, когда речь идет об оценке объектов доходной недвижимости, а тем более - объектов промышленной недвижимости, – отмечает эксперт. - Дело в том, что рынок доходной недвижимости, и главное - рынок земли в Украине еще не сформировался и не существует какой-то независимой или объективной информационно-аналитической базы о ценах на доходную недвижимость"[27].

Проведение независимой оценки предусмотрено в 20 законодательных актов, в том числе и кодексах, а также наборе всяческих нормативных методик и положений, которые были утверждены Кабмином, Фондом госимущества и некоторыми министерствами. Наиболее актуальными документами в сфере оценочной деятельности сейчас являются утвержденные Кабмином в 2003 году Методика оценки имущества, а также Национальный стандарт N 1 "Общие принципы оценки имущества и имущественных прав"[27].

С другой стороны - сейчас не существует твердой методической базы оценки для всех видов активов, а также базы проектных, конструктивных, функциональных, строительных показателей и коэффициентов, которые однозначно можно применять в ходе независимой оценки имущества. Это приводит к тому, что должник или кредиторы имеют возможность фактически в любой момент подвергнуть сомнению результаты оценки, инициировать переоценку, а в худшем случае – добиться отмены результатов торгов по имуществу должника.