Глава 4. Применимое право и юрисдикция в сделках по трансграничным поглощениям

 

Специфика и сложность трансграничных сделок обусловливаются наличием международного фактора. Если приобретается компания, которая имеет физический актив, штаб-квартиру или операции в более чем одной юрисдикции, возникает очевидная необходимость решения вопросов в рамках различных юрисдикций. Чем больше покупается активов, чем в большем количестве юрисдикций находятся активы, тем соответственно более сложным и комплексным становится анализ с точки зрения различных отраслей права.

Коллизионные вопросы трансграничных поглощений по общему правилу регулируются правом того государства, где находится зарегистрированный офис компании и где ее акции допущены к публичному размещению. Однако если зарегистрированный офис компании находится в одном государстве, а ее акции допущены к публичному размещению в другом государстве или акции компании находятся в биржевом обращении нескольких стран, то применимое право определяется следующим образом:

1. Право государства-участника, в котором находится соответствующий компетентный орган, - вопросы вознаграждения, предложенного в рамках поглощения; вопросы процедурного характера; содержание документа об оферте; раскрытие информации.

2. Право государства, в котором зарегистрирована поглощаемая компания, - вопросы раскрытия информации сотрудникам поглощаемой компании; корпоративные вопросы (объем контрольного числа голосов, исключения из обязанности сделать оферту, действия совета директоров поглощаемой компании, нацеленные на срыв поглощения); процент прав голоса, подтверждающий контроль над компанией, и метод его расчета.[62]

Наиболее важной является категория личного статута (lex societatis), поскольку именно на ее основе решается вопрос о признании этого лица субъектом права, о структуре органов юридического лица, об ответственности участников и т.д.[63] Набор вопросов в области поглощений приблизительно одинаков для каждой из вовлеченных юрисдикций. Однако ответы на них могут быть разными с точки зрения корпоративного, контрактного (договорного), антимонопольного, природоохранного и другого законодательства.

Даже если договор регулируется российским правом, при проведении трансграничных сделок необходимо знать и учитывать требования иностранного законодательства. К примеру, правоспособность иностранного юридического лица определяется по законодательству места его регистрации, а именно от правоспособности зависит сама возможность вступления иностранной компании в сделку[64]. Кроме того, законодательство большинства государств предусматривает, что, если в нем содержатся обязательные для применения нормы, они будут применяться к сделке независимо от того, что сама сделка регулируется иностранным правом. Как правило, такие нормы применяются либо в силу прямого указания на их применение, либо в силу того, что нормы имеют особое значение в регулировании делового оборота. Поэтому даже при условии применения российского права к сделке могут применяться императивные нормы иностранного права, которые необходимо учитывать, если они противоречат российским нормам.

Важно учитывать и специфику российского права, его формализованность, "своеобразность" судебной практики, восприятия зарубежными инвесторами России как развивающейся страны со своими специфическими рисками: очевидно, что иностранные инвесторы стараются застраховать себя от подобных рисков и заключать сделки за пределами России, в рамках чаще всего английского/американского права, подчинять договоры юрисдикции международных третейских судов, международного арбитража. Сторонам следует обращать особое внимание на то, чтобы условия договора предусматривали как применимое право, так и место рассмотрения споров. Это позволит им избежать дополнительных трудностей при возникновении споров, а также снизит размер судебных и адвокатских расходов.

Если договор будет подчинен иностранному праву, а спор рассматривается в российском суде, например, в силу пророгационного соглашения, заключенного сторонами, либо в силу его отсутствия, российский суд обязан будет руководствоваться иностранным правом, избранным сторонами. Здесь могут возникнуть практические сложности, связанные с процессом установления судом содержания норм иностранного права. Так, может потребоваться привлечение иностранных правовых экспертов, представление суду заключений по вопросам иностранного права и т.п.

Поскольку специфика российской судебной практики станет полностью соответствующей положениям Главы 2 Конституции Российской Федерации только в ближайшем будущем, а сделки имеют экономическую целесообразность уже сейчас, стороны сделок с так называемым «иностранным элементом», как правило, предпочитают подчинять споры по договору компетенции иностранных государственных судов (такие примеры встречаются реже) либо международных третейских судов (по усмотрению сторон им, в частности, может быть Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при ТПП РФ).

Несмотря на некоторые попытки изменить ситуацию, в рамках действующего российского права, решения, которые выносятся иностранными государственными судами, могут признаваться и приводиться в исполнение в России, лишь когда и поскольку это прямо предусмотрено существующими международными соглашениями России со страной, суд которой вынес решение. Таких примеров мало, и с многими государствами у России нет таких соглашений, т.е. решение, скажем, английского суда в России применяться и исполняться в настоящий момент не должно. Если же речь идет о международных третейских судах, то в силу как Нью-Йоркской конвенции ООН 1958 г. "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений"[65], так и российского внутреннего законодательства такие решения подлежат исполнению в России.

Несмотря на возможность возникновения дополнительных рисков, избежать которых в нынешней ситуации очень сложно (например, вследствие достаточно специфического понимания российскими судами условий сделок купли-продажи акций, имеющих целью передачу контроля над тем или иным бизнесом), стороны, тем не менее, предпочитают подчинять сделку иностранному праву, а споры по ней – международному коммерческому арбитражу (либо иностранным государственным судам).

Сложность применения договоров, заключенных на основе зарубежного права, в России состоит как минимум в разнице юридической терминологии и правовых институтов нашего и иностранного права.[66]

Во избежание трудностей сторонам рекомендуется избирать место рассмотрения спора в той же стране, правом которой регулируется договор. В случае же, если местом рассмотрения спора должна стать иная страна, логичнее избирать третейский суд, а не государственный.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

 

Внесенные в 2006 году изменения в Федеральный закон «Об акционерных обществах» пошли по пути следования европейской модели, заимствуя во многом положения Директивы ЕС о поглощениях.

Тем не менее, несмотря на различия в законодательных механизмах, отражающих тот или иной подход, цель, которую преследует конкретный правопорядок, закрепляя правовой институт поглощений, в общем, одна — защитить права акционеров, особенно владеющих неконтрольными пакетами акций, от обесценивания их инвестиций.[67]

Думается, что включение в уставы, внутренние документы акционерных обществ положений, направленных на защиту прав мелких акционеров и представляющих собой дополнительные гарантии помимо тех, которые предусмотрены законами об акционерных обществах в России и иностранными правопорядками, вполне осуществимо и является перспективным для достижения цели установления баланса интересов различных акционеров. Такие положения могут стать, например, результатом соглашений между акционерным большинством и меньшинством.[68]

 

Список литературы

Законы и иные нормативные акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994 г. - № 32 - ст. 3301;

2. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ от 01.01.1996, № 1, ст. 1;

3. Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ» // СЗ РФ от 09.01.2006, № 2, ст. 172;

4. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 713-О-П;

5. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 681-О-П;

6. Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 714-О-П;

7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 г.;

8. Определение ВАС РФ от 20.02.2008 № 1452/08 по делу № А45-3508/07-47/95;

9. Определение ВАС РФ от 17.03.2008 № 3398/08 по делу № А60-5846/2007-С2

10. Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2008 г. № КГ-А40/2053-07 по делу № А40-40225/07-43-409;

11. Постановление ФАС Московского округа от 21.01.2008 г. № КГ-А40/13933-07 по делу № А40-23574/07-48-185;

12. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 г., № 17АП-5169/2008-ГК по делу № А71-1701/2008;

13. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 г., № 09АП-16209/07-ГК по делу № А40-14821/07-56-123;

14. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 0409.2007 по делу № А40-14821/07-56-123;

15. Act of July 29, 1968, Pub. L. №o. 90-439, 82 Stat. 454 (codified at 15 U.S.C. §§ 78m(d)-(e), n(d)-(f));

16. Aktiongesetz, AktG ;

17. City Code On Takeovers And Mergers of 1968. http://moneyterms.co.uk/city-code;

18. Componies Act, 1985. http://www.statutelaw.gov.uk;

19. Delaware General Corporation Law // Delaware Laws (Annotated). USA: Prentice Hall, 1996;

20. Directive 2004/25/EC of the European Parliament and the Council of 21 April 2004 on takeover bids//OJ L 142. 30.04.2004;

21. Sarbanes-Oxley Act of 2002. Corporate responsibility. http://sec.gov/about/laws/soa2002.pdf;

22. The Securities Act of 1933, 48 Stat. 74 (May 27, 1933). www.law.uc.edu/CCL/33Act/;

23. The Securities Exchange Act of 1934, 48 Stat. 881 (June 6, 1934). www.law.uc.edu/CCL/34Act/.

Специальная литература

1. Ануфриева Л.Н. Международное частное право. Особенная часть // М., 2000;

2. Богуславский М.М. Международное частное право // 5-е изд. М., 2005;

3. Бычков О. Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве // Корпоративный юрист. 2006. № 6;

4. Гетьман-Павлова И.В., Липовцев В.Н. Имплементация Директивы 2004/25/EC относительно предложений о поглощении в странах - членах ЕС // Банковское право. 2008. № 1;

5. Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Правовое регулирование слияний и поглощений. (Требование к предложениям о поглощении в праве ЕС) // Банковское право. 2007. № 6;

6. Гомцян С. О принудительном выкупе акций миноритарных акционеров // Хозяйство о право. 2009. № 2;

7. Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Васильев Е.А. // М.: Международные отношения. 1993;

8. Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе // М., 2004;

9. Кравченко Р.С. Средства защиты прав акционеров: сравнительный анализ опыта России и Канады // Юрист. 2001. № 4;

10. Макушкина Е. Принудительный выкуп акций: способы защиты от нарушений // Корпоративный юрист. № 2. 2009;

11. Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт // 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Вершина, 2007;

12. Прус Е. Поглощение и вытеснение // ЭЖ-Юрист. 2008. № 16;

13. Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8;

14. Степанов Д.И. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. № 5;

15. Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // Хозяйство и право. 2006. № 4, с. 3-18;. № 5, с. 3-23;. № 6, с. 3-18;. № 7, с. 12-31;

16. Тарасова Г., Савченкова Н. «Справедливая цена» вытеснения миноритариев // Корпоративный юрист. 2007. № 4;

17. Berglöf E., Burkart M. European Takeover Regulation // Economic Policy, 2003, vol.1, № 18, pp.171-203.

18. Black B., Reinier, Kraakman. Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value // 96 Nw. U. L. rev. 521, 535. 2002;

19. Black H.C. Black's Law Dictionary // 6th ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990;

20. Browder W. The Threat of Minority “Squeeze-outs” in Russia // Beyond Transition. 2004. vol.15, № 1;

21. Burkart M., Panunzi F. Mandatory Bids, Squeeze-out, Sell-out and the Dynamics of the Tender Offer Process // European Corporate Governance Institute, Law Working Paper № 10/2003, 2003;

22. Carney W. Mergers and Acquisitions. Cases and materials // N. Y.: Foundation Press. 2000.

23. Deborah A. Comparative Dimensions of Takeover Regulation // 65 wash. U. L. Q. 69, 84-8. 1987;

24. Gugler К., Burcin Yurtoglu B. Corporate Governance and Dividend Pay-out Policy in Germany .. University of Vienna // http://papers.ssrn.com;

25. Kaisanlahti T. When is a Tender Price Fair in a Squeeze-Out? // 8 European Business Organization Law Review 497. 2007, P. 499.

26. Pepin M. Exclusivity of Appraisal - the Possibility of Extinguishing Shareholder Claims // 42 Case W. Res. L. Summer 1992;

27. Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (January 10, 2002);

28. Wertheimer B. The Purpose of the Shareholders' Appraisal Remedy // 65 Tenn. L. Rev. 661, 666 (1998);

29. Yoran A. (Jurkevitz), Advanced Defensive Tactics Against Takeover Bids // 21 Am. J. Comp. L. 531 (1973);

 

 

[1] См.: Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. № 5. С. 81.

[2] См.: Gugler К ., Burcin Yurtoglu B. Corporate Governance and Dividend Pay-out Policy in Germany .. University of Vienna // http://papers.ssrn.com

[3] Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ от 01.01.1996, № 1, ст. 1

[4] Berglöf E., Burkart M. European Takeover Regulation // Economic Policy, 2003, vol.1, № 18, pp.171-203.

[5] Carney W. Mergers and Acquisitions. Cases and materials // N. Y.: Foundation Press. 2000.

[6] Yoran A. (Jurkevitz). Advanced Defensive Tactics Against Takeover Bids // 21 Am. J. Comp. L. 531. 1973.

[7] Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // «Хозяйство и право». 2006. № 4. C. 4.

[8] Гражданский кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994 г. - № 32 - ст. 3301.

[9] Black B., Reinier, Kraakman. Delaware's Takeover Law: The Uncertain Search for Hidden Value // 96 Nw. U. L. rev. 521, 535. 2002.

[10] Browder W. The Threat of Minority “Squeeze-outs” in Russia // Beyond Transition. 2004. vol.15,№ 1. P.18.

[11] Burkart M., Panunzi F. Mandatory Bids, Squeeze-out, Sell-out and the Dynamics of the Tender Offer Process // European Corporate Governance Institute. Law Working Paper. 2003. № 10.

[12] Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // «Хозяйство и право». 2006. № 4. С. 10.

[13] City Code On Takeovers And Mergers of 1968. http://moneyterms.co.uk/city-code

[14] Молотников А.Е. Слияния и поглощения. Российский опыт // 2-е изд., перераб. и доп. - Москва: Вершина, 2007, С. 25

[15] Edwards V. EC Company Law 394 // N.Y., London: Oxford University Press. 1999

[16] Directive 2004/25/EC of the European Parliament and the Council of 21 April 2004 on takeover bids//OJ L 142. 30.04.2004. P. 12-23.

[17] Act of July 29, 1968, Pub. L. №o. 90-439, 82 Stat. 454 (codified at 15 U.S.C. §§ 78m(d)-(e), n(d)-(f)).

[18] The Securities Act of 1933, 48 Stat. 74 (May 27, 1933). www.law.uc.edu/CCL/33Act/

[19] The Securities Exchange Act of 1934, 48 Stat. 881 (June 6, 1934). www.law.uc.edu/CCL/34Act/

[20] Sarbanes-Oxley Act of 2002. Corporate responsibility. http://sec.gov/about/laws/soa2002.pdf

[21] DeMott D. Comparative Dimensions of Takeover Regulation // 65 wash. U. L. Q. 69, 84-8. 1987.

[22] «Лицо, которое самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, в течение 30 дней с даты приобретения обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения» (ст.80 п.2 закона «Об акционерных обществах»).

[23] Федеральный закон от 05.01.2006 № 7-ФЗ "О внесении изменений в федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты РФ" // СЗ от 09.01.2006, № 2, ст. 172

[24] See, Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids (January 10, 2002).

[25] Согласно ст. 21 названной Директивы она должна была быть имплементирована участниками ЕС в национальное законодательство не позднее 20 мая 2006 года, российский Закон вступил в силу 1 июля 2006 года.

[26] Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // «Хозяйство и право». 2006. № 4. C.3

[27].Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 713-О-П; Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 681-О-П; Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 714-О-П

[28] См. например: Определение ВАС РФ от 20.02.2008 № 1452/08 по делу № А45-3508/07-47/95, Определение ВАС РФ от 17.03.2008 № 3398/08 по делу № А60-5846/2007-С2

[29] Прус Е. Поглощение и вытеснение. ЭЖ-Юрист, 2008, № 16

[30] Макушкина Е. Принудительный выкуп акций: способы защиты от нарушений // Корпоративный юрист. № 2. 2009.

[31] Определение КС РФ от 03.07.2007 г., № 713-О-П

[32] Тарасова Г., Савченкова Н. «Справедливая цена» вытеснения миноритариев. Корпоративный юрист. 2007. № 4

[33] Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2008 г. № КГ-А40/2053-07 по делу № А40-40225/07-43-409, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 г.

[34] См., например: Постановление ФАС Московского округа от 21.01.2008 г. № КГ-А40/13933-07 по делу № А40-23574/07-48-185, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008 г., № 17АП-5169/2008-ГК по делу № А71-1701/2008; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 0409.2007 по делу № А40-14821/07-56-123

[35] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 г., № 09АП-16209/07-ГК по делу № А40-14821/07-56-123

[36] Макушкина Е. Указ. соч.

[37] Бычков О. Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве // Корпоративный юрист. 2006. № 6

[38] Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8; Степанов Д. Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг // Хозяйство и право. 2002. № 5.

[39] Держатели ценных бумаг - т.е. владельцы ценных бумаг. Речь идет не о номинальных держателях, а о тех, кому принадлежат вещные права на ценные бумаги.

[40] Гетьман-Павлова И.В., Гущина А.А., Липовцев В.Н. Правовое регулирование слияний и поглощений. (Требование к предложениям о поглощении в праве ЕС) // Банковское право. 2007. № 6.

[41] Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч.

[42] Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч.

[43] Гетьман-Павлова И.В. Указ. соч.

[44] Акционерный закон ФРГ (Aktiongesetz, AktG). Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сб. зарубеж. законодательства / Сост. В.А. Туманов. М.: БЕК, 1995. С. 87 – 173.

[45] См.: Акционерный закон ФРГ. §§ 93, 122, 131, 134, 136(1), 147, 179(2), 182(2), 202(2), 221(1), 241 - 249, 262(2) // Указ. соч.

[46] См.: Satz 1, § 39a(1) und § 39a(5), Wertpapiererwebs- und Übernahmegesetz (WpÜG) vom 20. Dezember 2001 (BGBI. I S. 38 22) // http://www.juris.de

[47] Гомцян С. О принудительном выкупе акций миноритарных акционеров // Хозяйство о право. 2009. № 2.

[48] Companies Act, 2006 //

http://www.statutelaw.gov.uk/SearchResults.aspx?TYPE=QS&Title=companies+act&Year=&Number=&LegType=All+Legislation

[49] См.: Kaisanlahti, T. When is a Tender Price Fair in a Squeeze-Out? // 8 European Business Organization Law Review 497. 2007, P. 499.

[50] См.: Dignam A., Allen D. Company Law and the Human Rights Act 1998 // London/Edinburgh/Dublin, Butterworths. 2000. P. 278.

[51] См.: Amihud Y., Kahan M., Sundaram R. The Foundations of Freezeout Laws in Takeovers // 59 Journal of Finance. 2004. P. 1341.

[52] См.: Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8.

[53] Black H.C. Black's Law Dictionary // 6th ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990. P. 997.

[54] См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Е.А. Васильев. М.: Международные отношения, 1993. С. 153.

[55] См.: Pepin M. Exclusivity of Appraisal - the Possibility of Extinguishing Shareholder Claims, 42 Case W. Res. L. Rev. 955, 960 (Summer 1992).

[56] См.: Barry M. Wertheimer. The Purpose of the Shareholders' Appraisal Remedy // 65 Tenn. L. Rev. 661, 666 (1998).

[57] Delaware General Corporation Law // Delaware Laws (Annotated). USA: Prentice Hall, 1996.

[58] См.: Michelle M. Exclusivity of Appraisal - the Possibility of Extinguishing Shareholder Claims, 42 Case W. Res. L. (Summer 1992) P. 960 - 961; § 262 of the Delaware General Corporation Law // Delaware Laws (Annotated).

[59] См., например: § 327 of the Delaware General Corporation Law with annotations // Delaware Laws (Annotated);

[60] См.: Кравченко Р.С. Средства защиты прав акционеров: сравнительный анализ опыта России и Канады // Юрист. 2001. № 4. С. 22 - 23.

[61] Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву / Юрист. 2004. № 8.

[62] Гетьман-Павлова И.В., Липовцев В.Н. Имплементация Директивы 2004/25/EC относительно предложений о поглощении в странах - членах ЕС // Банковское право. 2008.
№ 1

[63] Ануфриева Л.Н. Международное частное право. Особенная часть // М., 2000. С. 56; Богуславский М.М. Международное частное право // 5-е изд. М., 2005. С. 125.

[64] Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе // М. 2004. С. 15.

[65] Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. №8.

[66] Так, например, в российском праве отсутствуют аналоги (и даже точные переводы) таким категориям, как warranty и covenant, широко используемым при заключении договоров в соответствии с английским правом.

[67] Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 4.

[68] Романова Ю.В. Защита прав миноритарных акционеров по российскому и зарубежному гражданскому праву // Юрист. 2004. № 8.