Применение положений двусторонних международных соглашений о защите инвестиций.

Нормы международных соглашений, действующих в сфере регулирования иностранных инвестиций, применяются к инвестиционным соглашениям на территории Российской Федерации наравне с нормами национального закона, поскольку согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. В соответствии с той же статьей Конституции правила международного договора применяются, если в нем установлены нормы, отличающиеся от норм национального законодательства.

Приоритет международно-правовых гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям, в современных условиях правового регулирования иностранных инвестиций в России приобретает особое значение, поскольку благодаря действию международных обязательств договаривающихся государств обеспечиваются стабильностью в отношении режима деятельности иностранных инвесторов.

В Соглашении между Правительством СССР и Правительством Французской Республики о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений[27], заключенного в Париже 4 июля 1989 г., инвестиции, или «капиталовложения», определены как имущество (движимое и недвижимое), вещные права, а так же имущественные права, акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одного из договаривающихся государств, соответствующие общему понятию «имущественные ценности», которые должны вкладываться или были вложены в соответствии с законодательством договаривающейся стороны.

Помимо этого понятие «капиталовложение» включает косвенные капиталовложения, осуществляемые на территории договаривающихся сторон, т.е. капиталовложения, осуществляемые через посредство инвестора третьего государства. В определении  «капиталовложения» указывается также, что изменение правовой формы вложения имущественной ценности не влияет на их квалификацию в качестве[28] «капиталовложений», если указанное изменение не противоречит законодательству договаривающейся стороны.

Широкое понимание «капиталовложения», или инвестиции, позволяет отнести к иностранным (французским) инвестициям имущество коммерческой организации со 100%-ым французским капиталом к категории иностранной инвестиции, на которую распространяются гарантии, предусматриваемые в международном соглашении о взаимном поощрении и защите капиталовложений.

 При квалификации имущественных ценностей, вкладываемых при создании предприятий и организаций на территории Российской Федерации, как иностранной инвестиции следует руководствоваться также положениями ст. 2 Соглашения, предусматривающей, что «каждая из договаривающихся Сторон в рамках своего законодательства и в соответствии с положениями настоящего Соглашения допускает и поощряет капиталовложения, осуществляемые на её территории». Данная статья разграничивает в отношениях, связанных с инвестициями, отношения, касающиеся допуска и поощрения инвестиций, и отношения, возникающие при осуществлении инвестиций.

Допуск и поощрение инвестиций по существу означает одобрение государством действий иностранного инвестора, а следовательно, и согласие государства на предоставление соответствующих гарантий, поскольку вкладываемые с согласия государства имущественные ценности следует квалифицировать как «капиталовложение». Однако указываемая статья содержит отсылку к законодательству договаривающейся стороны в отношении допуска и поощрения инвестиций.

При квалификации доходов, полученных в результате осуществления капиталовложения, как капиталовложения, следует руководствоваться определением термина «доходы», содержащимся в п.3 ст.1 Соглашения, т.е. как «любые суммы, получаемые в результате капиталовложения и, в частности, но не исключительно: прибыль, дивиденды, проценты, лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и техническое обслуживание».

В Соглашение не указывается, кто получает эти суммы. В связи с этим следует исходит из того, что если речь идет о капиталовложении в форме коммерческой организации, созданной по российскому законодательству, и оно в силу регистрации такой организации в качестве коммерческой организации с иностранными инвестициями получило квалификацию как капиталовложение, попадающие под действие Соглашения[29], то доходы, полученные такой организацией, надлежит относить к доходам, на которые распространяются гарантии, определяемые в Соглашении.

Что касается квалификации нераспределенных доходов как «повторного капиталовложения», то здесь надо учитывать следующее. Нераспределенные доходы, полученные коммерческой организацией с иностранными инвестициями, по своему содержанию представляют собой повторное капиталовложение, или реинвестицию. И хотя в Соглашении не содержится определения реинвестиции, но в нем предусматривается, что «доходы от повторного капиталовложения пользуются такой же защитой, как и капиталовложения» (п.2 ст. 4). Это положение позволяет говорить о нераспределенных доходах как о реинвестиции, пользующейся такой же международно-правовой защитой, как и капиталовложение (инвестиция).

Соглашение распространяет гарантию от мер экспроприации и национализации на случаи принятия и иных мер, которые направлены на то, чтобы «лишить инвесторов другой Договаривающейся Стороны, принадлежащих им капиталовложений» (ст.4 п.3). Указанная гарантия касается широкого круга мер, которые применяет государство, в том числе и мер, непосредственно касающихся иностранных капиталовложений.

Общая цель гарантии заключается в обеспечении широкого понимания категорий  «национализация» и «экспроприация», с тем, чтобы воспрепятствовать принятию мер государственного регулирования, которые влекут такие же последствия, что и сам акт национализации. Международно-правовая гарантия от экспроприации и национализации действует и в тех случаях, когда имеет место просто захват всего или какой-либо части капиталовложения иностранного инвестора.

Содержание гарантии состоит в том, что инвестору - собственнику капиталовложений выплачивается компенсация. В соответствии с положениями п. 3 ст.4 Соглашения в случае принятия мер экспроприации и национализации эти меры должны стать основанием для незамедлительной выплаты соответствующей компенсации. В Соглашении определен размер выплачиваемой компенсации. Сумма компенсации должна равняться реальной стоимости капиталовложений на день, предшествующей дню принятия или обнародования указанных мер.

Сумма компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору, определяется в соответствии с достигнутым между этим инвестором и государством, принявшим подобные меры, соглашением. Если такое соглашение не может быть достигнуто[30], то применяется другая международно-правовая гарантия – в части порядка разрешения споров, предусмотренная в ст.7 Соглашения.

Следует обратить внимание на то, что в части порядка разрешения споров, в том числе и споров, связанных с выплатой компенсации иностранному инвестору, существует многосторонняя конвенция о порядке урегулирования инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, подписанная в Вашингтоне 18 марта 1965 г. На основании Дополнительного протокола к указанной Конвенции, подписанного в 1979 г., государствам – участникам этой Конвенции предоставлена возможность обращаться к дополнительным средствам разрешения инвестиционных споров. В числе дополнительных средств разрешения инвестиционных споров предусматриваются согласительная или арбитражная процедуры, которая применяется в случаях, если одна из сторон, участвующих в споре, не является государством – участником данной Конвенции либо является лицом такого государства. Кроме того согласительная или арбитражная процедуры могут применяться для таких спорящих сторон, даже если спор непосредственно не связан с инвестицией, но выходит за рамки обычной коммерческой сделки.

Положения ст. 7 Соглашения, подчеркивающие мирный путь разрешения споров и предусматривающие обращение к арбитражу, действующему на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, не препятствуют обращению инвестора к средствам разрешения спора, указанным в упомянутой в многосторонней Конвенции. Этот вывод подтверждается Типовым соглашением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений». Согласно п.2 ст. 7 Типового соглашения если спор не может быть разрешен путем переговоров в течение шести месяцев с даты просьбы любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он по выбору инвестора может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, либо в арбитражный суд ad hoc, либо в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств[31].

В международном инвестиционном праве подлинный механизм поощрения инвестиций в гораздо большей степени заключается в предоставлении гарантий, чем в определении условий обращения и защиты. Возможность инвестора быстро и полностью получить компенсацию в случае наступления политического риска и ликвидации инвестиций – единственная гарантия для инвестора.

Инвестиционные гарантии рассматриваются в качестве главного практического средства обеспечения надежности инвестиций. Такого рода гарантирование некоммерческих рисков на коммерческой основе осуществляется посредством создания на национальном и международном уровнях особых механизмов – единственного надежного обеспечения получения инвестором быстрой и по возможности полной компенсации своих потерь, понесенных вследствие действия некоммерческих рисков. Функции гарантирования инвестиций на национальном уровне возлагаются на специальные образуемые государством и работающие под его контролем учреждения. Причем национальные гарантии предоставляются своим инвесторам избирательно, с учетом политической и экономической стабильности в странах – импортерах инвестиций. Именно национальные инструменты по преимуществу обеспечивают инвестиционные гарантии, используются развитыми странами в целях поощрения наибольшего присутствия их предпринимателей на мировых рынках[32].               

2.Национальный режим и режим наибольшего благоприятствования в российском законодательстве для иностранных инвесторов.

Согласно положениям Комплексной программы стимулирования иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 г. № 1016, одной из наиболее приоритетных задач развития российской экономики является привлечение иностранных инвестиций, обеспечивающих развитие международных экономических связей и освоение передовых научно-технических достижений.

Преамбула Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – Закон об иностранных инвестициях) гласит о том, что настоящий Федерального закон направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества.

В соответствии со ст. 15 Федерального Закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» государство гарантирует всем субъектам инвестиционной деятельности независимо от форм собственности обеспечение равных прав при осуществлении инвестиционной деятельности. Это положение фактически закрепляет национальный режим осуществления инвестиционной деятельности для иностранных инвесторов в Российской Федерации.

Ст. 6 того же Закона определяет, что из этого правила федеральными законами могут быть предусмотрены изъятия. Тоже положение закреплено и в п.1 ст.4 Закона об иностранных инвестициях, где определено, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. 

Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Можно отметить следующие. В соответствии со ст.35 Закона РФ от 21 мая 1993 г. № 5003-1 «О таможенном тарифе» [33]от пошлины освобождаются: товары, ввозимые на территорию Российской Федерации или вывозимые с этой территории для официального или личного пользования представителями иностранных государств на основании международных соглашений или законодательства Российской Федерации.

Помимо этого в соответствии с Законом РФ от 6 декабря 1991 г. № 1992 -1 «О налоге на добавленную стоимость» от налога освобождаются и товары, предназначенные для включения в состав основных производственных фондов, ввозимые иностранным инвестором в качестве вклада в уставный (складочный) капитал организаций (предприятий) с иностранными инвестициями. В отношении российских инвесторов Закон подобные льготы не устанавливает.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 19 мая 1994 г. № 497 «О тарифных льготах в отношении вывозимых из Российской Федерации нефти и нефтепродуктов собственного производства предприятий с иностранными инвестициями» иностранным инвесторам предоставляются тарифные льготы в виде частичного или полного освобождения при вывозе с таможенной территории Российской Федерации нефти и нефтепродуктов. Вид льгот законодательно не установлен и определяется в каждом отдельном случае Правительством РФ.

Постановление Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 209 «О регулировании доступа к системе магистральных нефтепроводов, нефтепродуктов и терминалов в морских портах для вывоза нефти за пределы таможенной границы Российской Федерации » закрепило положение, согласно которому первоочередное распределение прав доступа к транспортным системам обеспечивается предприятиям с иностранными инвестициями, которым предоставлены льготы по уплате экспортной пошлины, для поставок на экспорт собственной продукции в объемах, необходимых для реализации указанных льгот.  

 Несмотря на это в российском законодательстве закреплено множество изъятий ограничительного характера. Так согласно п. 3 Правил финансирования в 2000 г. расходов федерального бюджета на осуществлении высоэффективных инвестиционных проектов в угольной отрасли, бюджетный кредит может быть предоставлен российским организациям  угольной отрасли, независимо от формы собственности, за исключением организаций с иностранными инвестициями.

В соответствии с Положением о страховании строительных рисков при лицензировании строительной деятельности минимальная сумма, вносимая при лицензировании составляет 100млн руб. Для российских организаций; 250 млн руб. – для фирм с иностранными инвестициями.[34]

Положением о выдаче разрешений страховым организациям с иностранными инвестициями определило, что Минфин России отказывает в выдаче лицензий страховым организациям с иностранными инвестициями, в случае если исчерпана квота участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций.

Порядок оплаты за проведение экспертизы при принятии решений о выдаче лицензий на осуществление строительной деятельности закрепил положение, согласно которому для субъекта лицензирования с иностранными инвестициями размер платы увеличивается в два с половиной раза.[35]

Таким образом, в федеральном законодательстве Российской Федерации закрепляющем национальный режим осуществления инвестиционной деятельности иностранными инвесторами на территории Российской Федерации содержатся изъятия как ограничительного как и льготного характера. Изъятия ограничительного характера, закрепляемые федеральными законами по вопросам осуществления инвестиционной деятельности иностранными инвесторами, должны устанавливаться только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц обеспечения обороны страны и безопасности государства.[36]

Глава 3. Многостороннее международное регулирование иностранных инвестиций.Региональные соглашения.