Существенными условиями для любого договора связанного с передачей прав на программы или базы данных будут следующие:

- договор должен предусматривать способы использования (конкретные права, передаваемые по данному договору)

- срок и территорию использования

- максимальное количество разрешенных пользователей

- размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования

- порядок и сроки выплаты вознаграждения

- другие условия, которые стороны сочтут существенными для договора.

При этом при заключении договора следует учитывать следующее:

При отсутствии в договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

При отсутствии в договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации.

Все права на использование произведения, прямо не переданные по договору, считаются не переданными.

Предметом договора не могут быть права на использование неизвестные на момент заключения договора.

Если в договоре о распространении программы вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальное количество экземпляров программы.

Используемые схемы передачи прав:

1) Передача прав на использование программы.

Договоры о передачи прав на программы или базы данных не вызывают особых сложностей в силу признание таковых законом "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". В рамках данной схемы возможна передача как исключительных, так и не исключительных прав на использование программы. Разница в том, что владелец исключительных прав может запрещать использование программы другим лицам, а владелец неисключительных прав только использовать программу в пределах определенных договором.

2) Лицензия.

В российском праве лицензия, означает специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Применительно к компьютерным программам или базам данных понятие лицензия законодательно не используется.

За рубежом распространена практика передачи прав на использование экземпляра программы посредством выдачи лицензии оговаривающей каким образом возможно использовать данную программу. Российским аналогом зарубежного понятия лицензия будет передача неисключительных прав на использование компьютерной программы. Таким образом, для исключения возможных неточностей при толковании указанных в договоре намерений сторон, предметом договора следует указывать либо «передачу неисключительных прав на использование компьютерной программы, в пределах оговоренных в настоящем договоре», либо «передачу лицензии (разрешения) на неисключительное использование компьютерной программы в пределах, указанных в настоящем договоре».

В рамках этой схемы, возможно, много вариантов данной передачи прав, но необходимым является разъяснение, что понятие лицензия, указывает на передачу прав на использование программы. А также определение разрешенных способов использования в тексте самого договора.

3) Купля-продажа (или поставка) экземпляра программы.

В данной схеме заложено несколько противоречий. Термин переход прав на экземпляр произведения, не подразумевает перехода прав на само произведение, вследствие чего по своей природе близок к передаче прав на использование программы. В тоже время понятие купли продажи (или поставки) подразумевает переход права собственности (в том числе права пользования, владения и распоряжения имуществом). Применительно к компьютерной программе или базе данных это может означать, возможность покупателя осуществлять любые действия с экземпляром программы, что противоречит специальному в данной отрасли закону "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Поэтому следует воздерживаться от расширительного толкования переданных по данной схеме прав на программы и базы данных. Также следует учитывать, что все лица должны осуществлять гражданские права добросовестно и разумно.

4) Купля-продажа (или поставка) программы

Трактоваться может как передача прав собственности на саму программу, а не ее экземпляр. В силу заложенной противоречивости схемы, может провоцировать множество споров в последующем. При этом остаются не определенными как права приобретателя программы, так и продавца.

5) Создание программы по авторскому договору.

По авторскому договору автор создает программу, соответствующую требованиям авторского договора и передает имущественные права на созданную программу Заказчику, в размере, указанном в договоре. Т.е. по сути, происходит заказ на создание программы, при этом имущественные права возникают сначала у автора, а затем передаются заказчику. Данная схема используется при создании программы физическими лицами.

6) Служебное задание.

По условиям практически не отличается от схемы №5, с тем лишь исключением, что задание дается работнику, который обязан его исполнить при условии, что эта работа входит в его трудовые функции. При этом за неудовлетворительное качество работы работодатель вправе применять к работнику меры воздействия в пределах, установленных трудовым кодексом, а работник имеет право на вознаграждение, оговоренное в договоре с работодателем или установленное в компании работодателя.

7) Создание программы по договору НИОКР (научно исследовательских и опытно конструкторских работы). В целом схема приемлема для создания новой компьютерной программы или базы данных. В то же время имеет ряд плюсов и минусов.

Данная схема, часто используемая в случаях, когда заказчиком программы выступает государственная структура. Дело в том, что в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 второй части Налогового кодекса РФ НДС не облагается выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ за счет средств бюджетов, а также средств Российского фонда фундаментальных исследований, Российского фонда технологического развития и образуемых для этих целей в соответствии с законодательством Российской Федерации внебюджетных фондов министерств, ведомств, ассоциаций; выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

При этой схеме следует учитывать, что в случаях, если в договоре не определенно, кому принадлежат права на результаты работ выполняемых по данному договору, в соответствии с ГК РФ, все права приобретает заказчик.

Также несомненным минусом данной схемы является невозможность по договору на НИОКР передать права на уже существующие программы или базы данных. Данный пробел возможно устранить в рамках реализации схем № 9, 10, и 11, но в тоже время при передаче прав возникает обязанность уплатить НДС.

8) Создание программы по подрядному договору.

Содержание данной схемы создание программы по договору с четко определенными требованиями к конечному результату. При этом Исполнитель несет ответственность в виде компенсации возможных убытков (реального ущерба и упущенной прибыли), что противоречит сути отношений по созданию компьютерной программы. Из минусов данной схемы следует указать, что все права на результаты работ по окончанию работ передаются Заказчику в любом случае, а с государственных заказчиков НДС взимается.

9) Лицензия (или право на использование) и услуги, или работы или НИОКР.

Оформление данной схемы возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

При этом для передачи лицензии (или права на использование) следует учитывать комментарии, данные в схемах №1 и 2, а для оформления производимых работ четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

10) Поставка программы (поставка экземпляра программы) + услуги, или работы или НИОКР

Оформление данной схемы так же возможно как в рамках одного договора, так и двух и более.

Существенную сложность в данную схему вносит термин поставка. В связи с этим рекомендую ознакомиться с комментариями данными к схемам № 3 и 4, так как все недостатки данных схем перекочевали и в эту. Для оформления производимых работ следует четко представлять что адаптацию программы можно проводить в рамках оказания услуг, выполнения работ или НИОКР, а модификацию программы только в рамках проведения работ или НИОКР.

11) Создание программы с использованием другой программы.

По своей сути это не является самостоятельной схемой, так как может использоваться при реализации всех предыдущих схем. В качестве существенных недостатков следует указать, что в случае использования без разрешения других программ при создании новой программы нарушаются имущественные права владельцев используемых программ. При этом в соответствии с законодательством, владельцы вправе потребовать компенсацию убытков, запрета использования новой программы, покупки у них прав на использование их программы, и. т.п. Практически отследить использование других программ не представляется возможным. Поэтому рекомендуется включать в договор условия, о том, что разработчик (исполнитель, автор, поставщик) гарантирует и несет ответственность, что при создании программы не были нарушены права и законные интересы третьих лиц.