Отрасли права, законодательства и функции права

Споры о системе права, системе законодательства, их взаимо­связи и взаимообусловленности продолжались на протяжении 80-х -90-х годов, продолжаются и по сей день. Известный специалист в этой области С.В.Поленина полагает, что некоторые из выдвинутых наукой гипотез получили подтверждение практикой и приобрели почти ак­сиоматический характер. К числу их она относит выводы о системно­сти права и законодательства; о тесной прямой и обратной связи меж­ду обеими системами; о том, что элементом системы права является норма права, а элементом системы законодательства - нормативный правовой акт; о предмете и методе правового регулирования как осно­ваниях вычленения отраслей права².

Вряд ли можно согласиться со всеми этими положениями. Ибо если считать аксиомой вывод о предмете и методе как основаниях для вычленения отраслей права, то откуда тогда сомнения в объективном характере системы отраслей права? А в том, что такие сомнения суще­ствуют у многих, можно убедиться на основании приведённых выше суждений. Да это признает и сама С.В.Поленина.

В другой своей работе автор вынуждена признать, что «набор» отраслей права, приводимых в разных изданиях, совпадает далеко не во всем как по названиям, так и по количеству. Причины, которые вы-

' См.:Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. Спарк; М., 2000. С. 15-16.

² Выступление на «круглом столе» журнала «Государство и право». Совре­менное состояние российского законодательства и его систематизация // Госу­дарство и право. 1999. №2. С. 23.

но

^^ют данное обстоятельство, сводятся, по мнению С.В.Полениной к тому ч1-о не удается провести грань между отраслями права и подот-Р^^ями, что часто именуются отраслями права отрасли законодатель-^стаа, отраслям искусственно привносится не присущий им признак '"^(гпексносги¹. Вряд ли только этими причинами можно объяснить ^"^ившуюся ситуацию. Ибо если грань не всеми видится, отрасли ^^(юдательства выдаются за отрасли права, а комплексность, поя-"ч^ись. на уровне отрасли законодательства, потом вдруг «не видит­ся», когда последняя превращается в отрасль права, то дело, скорее всег^ „g g беспомощности исследователей (их можно в этом подозре-• вать, признав указанные причины), а в более серьезных факторах.

Одним из таких факторов, которые и «провоцируют» многих авто^дд дд признание тех или иных групп норм и соответствующих ""РЧативных актов то отраслью права (пусть и комплексной), то от-расл^вд законодательства, является, скорее всего, зачастую неосознан-иое (;1ре^(ле„яе сблизить эти две системы. Многими признается, что суще^рдддцде выделяемых по единому основанию (сфера правового РбО^йровании) различных систем является далеко не оптимальным. Пр^^ается, qro сближение системы права и системы законодательства было gy позитивной тенденцией в развитии российского права².

Другой, не менее значимый, фактор - это то, что сторонникам приз^дцдд параллельного существования двух самостоятельных сис­тем, Отражающих содержание права, никак не удается объяснить ме-ханиз^ превращения отрасли законодательства в отрасль права, вы­явить критерии, которые могли бы свидетельствовать о появлении на базе с»-фаддд законодательства полноценной отрасли права. Примеры интег^дцдд у дифференциации в системе отраслей законодательства (появ^ц^р избирательного законодательства, «образовательного пра­ва», о-^дрдд законодательства о здоровье и др.) сами по себе ничего не доказь^дуо-г у це объясняют. Попыток же выявить, когда и при каких услов{^д^ «образовательное право» может (если это действительно возмо^цд^ превратиться из отрасли законодательства в отрасль права, никто ^з сторонников «двухсистемного подхода» не предпринимает.

Ьидимо,это не случайно. Рассуждения о предмете, единстве ме­тода, однородности отношений убеждают мало, как и слова о «крити­ческой массе» законодательства, появлении общей части у кодифици­рован^^ актов, новых принципов, понятий и конструкций у разви-

1юлен^цд С.В. Взаимодействие системы права и системызаконодательства в соврем&^цдд России // Государство и право. 1999. №>9. С. 6.

Ьобыл ^g д. и. Современное толкование системы права и системы законода­тельства //там же. 1998. №2. С. 27.

вающейся отрасли. Было бы гораздо убедительнее, если бы авторы называли эти новые качества и свойства возникающих отраслей права на базе отраслей законодательства. Но на деле все ограничивается об­щими рассуждениями.

Это достаточно убедительно можно проиллюстрировать на примере такой достаточно традиционной отрасли, как семейное право. В ходе «круглого стола» по проблемам семейного права докладчик А.М.Нечаева, а также ряд выступавших исходили из факта существо­вания семейного права как отрасли законодательства, отрасли права и отрасли юридической науки.

В частности, А.М.Нечаева отметила, что семейное право как от­расль законодательства и отрасль права находятся в тесной взаимосвя­зи. Но эта сложнейшая взаимосвязь до сих пор не была предметом на­учного исследования'. Выступивший в ходе ' обсуждения В.С.Нерсесянц также признал, что семейное право существует как от­расль законодательства, отрасль права и отрасль науки, что все эти его ипостаси взаимодействуют². Но не более.

В специальной работе, посвященной проблемам и перспективам развития семейного права, А.М.Нечаева попыталась подробнее'обос­новать специфику семейного права как отрасли права и Kak отрасли законодательства. Так, основное качество, принципиальное отличие семейного права как отрасли она видит в специфике целей правового регулирования в сфере семейных отношений³. Отмечая тесную связь правового воздействия в сфере регулирования семейных отношений с нравственным подходом к их оценке, автор видит специфику-семейно­го права как отрасли в необходимости решения с его помощью про­блем и вопросов, возникающих в семье, которые носят преимущест­венно личный характер.

Что же касается семейного права как отрасли законодательства, то здесь автор отмечает прежде всего наличие специальных семейных кодексов на всех этапах послеоктябрьского развития России. Среди особенностей названы насыщенность семейного законодательства данными науки семейного права и бесспорными данными других от­раслей знаний⁴. Автор права по существу, т.е., бесспорно, в законода­тельстве должны найти отражение теоретические постулаты юридиче-

' Семейное право: проблемы и перспективы развития: Материалы «круглого стола» //Государство и право. 1999. №9. С. 93. ² Там же. С. 100.

' Нечаева A.M. Семейное право: проблемы и перспективы развития // Государ­ство и право. 1999. №3. С. 73. ⁴ Нечаева A.M. Указ. соч. С. 74.

ской науки, данные других отраслей знаний (экономики, философии, демогр'фии, социологии, педагогики, медицины, геронтологии, др.). Имеет офомное значение и устранение противоречий между глубо­ким, продуманным, отвечающим потребностям государства и гражда­нина, безупречным с точки зрения законодательной техники содержа­нием правовых норм и его оформлением, когда оно превращается в закон. Иначе закон не будет выполнять своего предназначения. Не бу­дет работать'. Но разве это особенность семейного законодательства как отрасли? Разве не относится все сказанное к любой отрасли зако­нодательства, любому нормативному акту и законодательству в це­лом?

Справедливо отметил В.М.Сырых, что любые нормативные ак­ты должны базироваться на выводах теории права, логики, отраслевых юридических наук. Чтобы подготовить научно обоснованные, эффек­тивно действующие законы, обеспечить соответствие закрепленных ими норм права требованиям науки, нужно учитывать и творчески применять теоретические знания в процессе всей законотворческой деятельности, на всех ее процедурах, учитывая требования законода­тельной техники, основанной, в свою очередь, на положениях, выводах теории права².

Получается, что от специфики семейного права как отрасли за­конодательства ничего не остается. Все, что предлагается в качестве особенностей, на самом деле оказывается общим свойством всех от­раслей законодательства. Особенности же семейного права как отрас­ли права заключаются в специальных целях, которые определяют ха­рактер соответствующих норм и особенности реализуемых ими функ­ций.

Итак, даже анализ положения практически общепризнанной от­расли - семейного права - не дает оснований для однозначного вывода о наличии принципиальной разницы между отраслью права как систе­мы норм и отраслью законодательства как системы соответствующих нормативных актов.

Тем более такой разницы не обнаруживают, даже и не ставят об этом вопроса, сторонники ряда новых отраслей права и законодатель­ства, предлагающие свои концепции. Возьмем, например, идею о на­личии самостоятельной отрасли права, регулирующей отношения в

' Нечаева A.M. Указ. соч. С.74..

² Сырых В.М. Предмет и система законодательной техники как прикладной науки и учебной дисциплины // Законотворческая техника современной Рос­сии: состояние, проблемы, совершенствование: В 2 т. / Под ред. В.М.Баранова. Н.Новгород, 2001.

сфере внутренней организации государственной службы, установления правового статуса государственных служащих, практического' функ­ционирования государственной службы. Ю.Н.Старилов предложил назвать ее служебным правом, отметив, что масштаб и комплексность общественных отношений, регулируемых нормами служебного права, позволяют говорить о том, что оно претендует на звание самостоя­тельной отрасли'.

Близкий характер носит идея о воссоздании существовавшего в дореволюционной России так называемого полицейского права. Вы­ступивший с этой концепцией Ю.П.Соловей полагает, что настало время однозначно признать существование полицейского права как одного из элементов отечественной правовой системы. К его предмету он относит отношения, связанные со службой в органах милиции, безопасности, охраны, пограничных, таможенных органах, различных государственных инспекциях, полагая, что предмету и методу поли­цейского права присущи такие особенности, которые позволяют занять ему относительно самостоятельное место в системе права². Обращает на себя внимание то обстоятельство, что ни в том, ни в другом случае нет попыток анализировать методы указанных новых отраслей, выте­кающей из концепции «предмета-метода» идеи о различии отрасли законодательства и отрасли права. Вряд ли это случайно. Скорее-всего, дело в бесперспективности таких попыток, что уже отмечено выше.

А.А.Снегур, анализировавший взгляды Ю.Н.Старидова и Ю.П.Соловья, пришел к несколько иному выводу. Он полагает, что на базе служебных отношений как в гражданской службе, так и в милита­ризированных органах формируется служебно-трудового право как новая отрасль права, вобравшая в себя нормы административного, трудового, финансового, конституционного, уголовного права. Пред­метом этой отрасли являются отношения, возникающие в сфере госу­дарственной службы. Что же касается метода, то автор ограничился лишь констатацией того, что он не может быть ассоциирован целиком ни с административным, ни с трудовым, поскольку представляет собой их сочетание, и при анализе «картина не будет однозначной»³.

' Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С.5.

² Соловей Ю.П. Российское полицейское право: история и современность // Государство и право. 1995. №;6. С. 80.Более обоснованной является позиция, в соответствии с которой полицейское право признается подотраслью админи­стративного. См.: Бельский К.С., Елисеев Б.П., Кучеров И.И. Полицейское право как подотрасль административного права// Там же. 2001. №12. С. 51.

³ Снегур А.А. Отраслевая (в праве) принадлежность норм, регулирующих служебные отношения в органах внутренних дел Российской Федерации // Юридическая наука: проблемы теории, практики, перспективы развития. Пермь, 2000. С.167.

Обращаетна себя внимание то обстоятельство, что и в этом случае вывод о существовании новой отрасли права сделан не столько на основе выявления предмета и метода, хотя об этом и говорится в общем плане, сколько на основе факта признания того, что существует обособленная нормативная база, которая развивается быстрыми тем­пами. Но анализу особенностей предлагаемой отрасли как отрасли ^рава и отрасли законодательства и здесь нет места.

Еще несколько примеров подобного подхода. М.И.Клеандров Предложил признать в перспективе существование самостоятельной .отрасли законодательства, отрасли права и учебной дисциплины -Нефтегазовой отрасли. Основание он видит прежде всего в объеме Нормативного материала и полагает, что совокупность правовых норм, Регулирующих определенную группу отношений, можно рассматри-яать как отрасль законодательства, отрасль правовой науки, учебную Дисциплину и отрасль права'. При этом попытки объяснить разницу Между отраслью права и отраслью законодательства не предпринима­ется.

О.В.Ишутина предлагает признать налоговое право самостоя­тельной отраслью права, базирующейся на нормах конституционного и административного права и имеющей специфические предмет и ме­тод правового регулирования. В чем специфика метода налогового "Рава, отличие налогового права как отрасли права и как отрасли зако­нодательства, она также разъяснить не попыталась².

Н.Н. Зипунникова называет образовательное право отраслью за­конодательства, комплексной отраслью правовой системы России, но не настаивает на наличии единого метода регулирования, что свиде­тельствует о большей последовательности ее подхода³. Близкую пози-ЦМо в отношении еще одной отрасли - медицинского права - занимает П.Й.Литовка. Медицинское право предлагается назвать пограничной комплексной отраслью национального права, структурным элементом российской правовой системы, имеющей свой предмет регулирования

Меандров М.И. О нефтегазовой отрасли законодательства // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выра­жения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 72-74.

Ищутина О. В. Налоговое право в правовой системе Российской Федерации// Там ;же. С. 76-77.

Зигунникова Н.Н. К вопросу об образовательном праве и образовательном законодательстве РФ (опыт университетского законодательства Российской империи)//Там же. С. 78. 124

и законодательную базу отрасли . Но и здесь нет попытки различать отрасль права и отрасль законодательства.

В этом смысле более последовательны те авторы, которые пред­лагают признать новые отрасли законодательства, не претендуя на признание их отраслью права или называя их комплексными отрасля­ми права. Кроме упомянутой выше Н.Н.Зипунниковой можно назвать также А.Б.Иванова, обратившегося к проблеме-предпринимательского права и охарактеризовавшего его как комплексную отрасль права, и М.Ю.Федорову, предложившую назвать законодательство о социаль­ной защите населения отраслью законодательства³. Наконец, следует особо сказать об одном из последних по времени предложении - о признании отраслью права информационного права. Выступивший с ним И.Л.Бачило назвал его комплексной по методам отраслью права, отметив, что методы в отрасли разные, их множество, они взаимодей­ствуют в пределах одной предметной отрасли⁴.

Таким образом, если попытаться оценить работы последних лет, посвященные и общим проблемам системы права, и положению кон­кретных областей правового регулирования, то неизбежен вывод о том, что значительного продвижения на пути решения существующих проблем не произошло. В частности, не удалось убедить сомневаю­щихся в наличии предмета и метода у каждой отрасли права. Не оп­равдала возлагавшихся на нее надежд концепция комплексных отрас­лей права или другой ее вариант - идея о комплексных отраслях зако­нодательства, ибо нет на сегодняшний день сколько-нибудь удовле­творительных и убедительных объяснений того, когда, при каких ус­ловиях, каким путем и под влиянием каких факторов комплексные отрасли законодательства превращаются в комплексные отрасли пра­ва, а последние - в так называемые полноценные отрасли права.

' Литовка П.И. Медицинское право - комплексная отрасль национального права России // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодей­ствия, законодательного выражения и юридической практики. Екатеринбург, 1999. С. 84-85. ;

² Иванов А.Б. Проблема определения места предпринимательского права в системе права // Там же. С. 89,91. Интересно, что в одной из последних работ на эту тему вопрос о методе предпринимательского права также не ставится. См.: Белых B.C. Предпринимательское право в системе права России // Право­ведение. 2001. №1.

³ Федорова М.Ю. Проблемы формирования законодательства о социальной защите населения // Публичное и частное право: проблемы развития... С. 243, 247.

⁴ Бачило И.Л. Информационное право. Роль и место в системе права Россий­ской Федерации //Государство и право. 2001. №2. С.8.

Что же касается идеи о существовании самостоятельных систем

- системы права и системы законодательства, то она также не спасает ситуацию. Во-первых, это она связана с концепцией комплексных от­раслей права и законодательства, а, во-вторых, сторонники этой кон­цепции не смогли развеять серьезное сомнение и по существу ее. Дело в том, что утверждения о самостоятельном существовании двух систем базируется на допущении, по которому элементами системы права являются нормы права, а элементами системы законодательства -нормативные акты. Это, бесспорно, верно, если систему законодатель­ства рассматривать не по предметно-функциональному признаку, на­пример, по форме актов. Но если выделять отрасли законодательства

-по сферам, областям регулирования, т.е. по предмету, по единым, в сущности, признакам и на основе единого подхода, то между ними (т.е. между отраслями права и отраслями законодательства) не должно быть существенных различий. Если мы рассматриваем право как един­ство содержания и формы, то нет никаких оснований считать, что сис­темы права и законодательства существуют рядом, но принципиально не совпадают. И прав был А.А.Ушаков, давно заметивший, что право как единое явление не может иметь двух, к тому же не совпадающих между собой, систем'.

В самом деле, если А.И.Бобылев, выступающий как сторонник существования системы права и системы законодательства, пишет, что отрасль права - это группа (совокупность) норм, регулирующих сферу общественных отношений особым методом, а отрасль законодательст­ва - группа норм, регулирующих вид общественных отношений, то разница только в наличии или отсутствии единого метода². Насколько сложно, проблематично и малоперспективно искать отличия в методах правового регулирования расположенных рядом сфер общественной жизни, да и не только рядом, читатель уже имел возможность убедить­ся. Но главное, скорее, даже в другом: если мы анализируем систему, у которой одни первичные элементы (нормы), один объект бездействия, единые цели и функции, то почему должны существовать в итоге два разных структурных уровня? Сомнения в правомерности такого ре­зультата весьма серьезные³.

Оговоримся еще раз. Система законодательства как самостоя­тельное явление существует. Причем здесь есть даже несколько уров-

' Ушаков А.А. О социалистическом общенародном праве как мере государст­венного регулирования общественных отношений развитого социализма и федеративной структуре советской системы права и законодательства // Госу­дарство. Право. Законность / Перм. ун-т. Пермь, 1976. С. 41.

² Бобылев А.И, Указ.соч. С. 26, 27.

³ Даже сторонники раздельного анализа указанных систем подчеркивают не­допустимость их противопоставления. См.: Мешкова О.Е. Соотношение сис­темы права и системы законодательства // Вестник Омск. ун-та. 1998.Вып. 3. С. 85. 126

ней. Во-первых, уровень выделения актов по форме (законы, указы, постановления и т.д.), во-вторых, существует федеральное законода­тельство и законодательство субъектов федерации. В последние годы возникла проблема актов местного самоуправления, которые пред­ставляют собой еще один вид актов наряду с федеральными актами и актами субъектов федерации. В связи с этим возникает вопрос: если уровень местного самоуправления по Конституции не является госу­дарственным, то как можно принимаемые местным самоуправлением акты считать правовыми? Следует либо официально на уровне Кон­ституции делегировать правотворческие функции органам местного самоуправления, либо признать их, как это сделано в ряде стран, одно­временно и элементами государства, и органами самоуправления. Не до конца ясна природа и так называемого локального правотворчества, итог которого - локальные акты - часто также рассматривают как зве­но в системе законодательства'.

Можно было бы предложить именовать указанное деление нор­мативных актов структурой законодательства, оставив термин «систе­ма права» для характеристики отраслей права, выделяемых по пред­метному признаку.

Итак, на сегодняшний день проблема системы права не только не решена, на даже обострилась. Обострилась настолько, что высту­пивший на одной из научных конференций в начале 2002г. В.П.Мозолин заявил, что в современной доктрине права понятие «от­расль права» оказалось девальвированным до такой степени, что им по существу стало невозможно пользоваться в практических целях. Он предложил отказаться от него и считать, что есть конституционное право, шесть ветвей права (гражданское, трудовое, административное, налоговое, уголовное, процессуальное) и многочисленные правовые образования, функционирующие в отдельных сферах жизнедеятельно­сти общества и государства. К сожалению, четких границ и критериев различия между ветвями права и правовыми образованиями автору сформулировать не удалось. Но сама позиция весьма показательна.

Вероятно, не следует отказываться от использования привычно­го для российского юриста термина «отрасль права». Но, с другой сто­роны, все попытки выделить из отраслей некие суперотрасли (В.П.Мозолин конституционное право поставил особняком, даже не

' См.: Шахов В. Д. Акты субъектов федерации и местного самоуправления в системе источников трудового права // Правовая реформа в России: проблемы теории и практики: Матер. Всерос. науч.-практ. конференции. 18-19 апреля 1996 г. Екатеринбург, 1996. С. 147; Парадеева С.В., Шахов В. Д. Трудовое пра­во. Екатеринбург, 1998. С. 60.

дав названия этой структурной единице), основные отрасли или ветви не имеют под собой объективных оснований. И пока они не будут найдены, а это, скорее всего, и не произойдет, все группы норм, выде­ляемые по сферам (областям) правового регулирования, можно назы­вать отраслями права и законодательства.

Что же будет «в остатке» в результате проведенного анализа? Пожалуй, прежде всего подтверждение сделанного ранее вывода о том, что проблемы структуры системы права и законодательства нель­зя решать в отрыве от анализа функций права. Возникновение новых отраслей, изменение соотношения между ними - все это можно анали­зировать лишь с учетом выполняемых правом функций. Наличие упо­мянутых выше трех плоскостей исследования - предметной, функцио­нальной и исторической - обязывает уделять внимание всем этим плоскостям. Пока же главное внимание - предметному уровню. Функ­циональный и исторический подход, как об этом можно судить по приведенным суждениям, остаются в тени.

Анализ правового регулирования с позиции существования ре­гулятивной и охранительной функций и особенностей их реализации привел к выводу о необходимости выделения в структуре права под­системы регулятивных и подсистемы охранительных, подсистемы ма­териальных и процессуальных отраслей права. До сих пор это в долж­ной мере не учитывается при описании действующей системы права и законодательства. Хотя при описании отдельных отраслей эти факто­ры и анализируются. Например, утверждается, что административная юстиция и соответствующие структуры имеют материальный и про­цессуальный план', что в полицейском праве присутствует материаль­ный и процессуальный аспект², что административный процесс вклю­чает регулятивную и охранительную стороны³.

Но применительно к праву в целом проблема в общем плане была обозначена А.А.Ушаковым. Следует отдать должное его памяти:

именно он в целом ряде работ попытался убедить юристов в том, что решение проблем системы права на основе предмета и метода право­вого регулирования и использования категории «комплексная отрасль»

' Салищева Н.Г., Хаманеева Н.Ю. Административная юстиция, администра­тивное судопроизводство // Государство и право. 2002. №1. С. 5; Панова И.В. Административное судопроизводство в Российской Федерации // Там же. 2001. №10. С. 20.

² Бельский К.С., Елисеев Б.П., Кучеров И.И. Полицейское правокак подот­расль административного права//Там же. 2001. .N"12. С. 51.

³ Кононов П.И. Административный процесс: подходы к определению понятия

и структуры // Там же. №6. С. 23.

заранее обречены на неудачу, поскольку при этом не учитываются особенности правовых норм и все внимание направлено на то, что ле­жит за их пределами'. При этом происходит подмена классификации правовых норм классификацией общественных отношений, в которой право утрачивает свою специфику.

По мнению А.А.Ушакова, правовые нормы в зависимости от их функций можно разбить на две подсистемы: положительных (или ре­гулятивных), с одной стороны, и отрицательных - с другой. Подсисте­мы регулятивного и охранительного права он подразделяет на отрасли. Регулятивная подсистема включает автономное, административное, коллективное (корпоративное), конституционное, международное пра­во. Охранительная же, где критерием для отграничения одной отрасли от другой является различие в степени опасности антиобщественных действий и способе охраны общественных отношений, включает иско­вое, уголовное, дисциплинарное, административно-карательное и ме­ждународно-охранительное право. Причем каждая отрасль регулятив­ного характера имеет своего антипода в охранительных отраслях. Так, административному праву противостоит административно-карательное, коллективному — дисциплинарное, автономному - иско­вое, конституционному - уголовное, международному - международ­но-охранительное право.

Несомненно, выделение А.А.Ушаковым подсистем регулятив­ного и охранительного права и попытка их анализа явились серьезным шагом вперед в исследовании структуры права. Вместе с тем с сужде­нием А.А.Ушакова о строении указанных подсистем вряд ли можно согласиться полностью. Дело в том, что в основу деления норм регуля­тивного характера положено несколько критериев (характер отноше­ний, состав субъектов и др.) Поэтому антиподного характера системы, бесспорно, присутствующего при подходе к праву в целом, при анали­зе самих подсистем обнаружить не удается.

В самом деле, вряд ли можно считать уголовное право антипо­дом конституционного. Конечно, можно представить себе систему, где уголовное наказание предусмотрено в отношении лиц, совершивших антиконституционные действия. Но реально существующее уголовное законодательство и России, и других стран содержит нормы об уго­ловном преследовании лиц, совершивших не только антиконституци-

' Ушаков А.А. К вопросу о системе советского права // Учен. зап. Перм. ун-та, Юрид. науки. 1959. T.XIV, кн.4, ч.1; Он же. О функциональной и федератив­ной структуре системы советского общенародного права // Учен. зап. Перм. ун-та. Государство. Право. Законность. 1975. Вып.б.

онные преступления. В том числе преступления в рамках коллективно­го и автономного права, предлагаемых А.А.Ушаковым.

Также обстоит дело и с административно-карательным правом, которое охраняет нормы почти всех отраслей права. И даже предла­гаемое автором исковое право является средством охраны не только автономных прав личности, но во многих случаях используется для защиты норм конституционного, административного права и других отраслей. Известно, например, что в судебном порядке на основании исков и заявлений граждан и других субъектов права могут рассматри-- ваться споры, возникающие в сфере административных отношений. Эта практика в современных условиях расширяется. И, следовательно, Исковая форма зашиты прав не может быть отнесена только к охране прав индивида в его взаимоотношениях с другими лицами (автоном­ное право).

Но если и допустить, что можно найти и обосновать единый подход к делению норм регулятивного права и устранить отдельные несоответствия охранительных отраслей регулятивным, все равно концепция А.А.Ушакова вряд ли может быть положена в основу по­строения системы права и законодательства. Если принять за основу предлагаемую схему отраслей, необходима будет коренная ломка дей­ствующего права. На это, что совершенно очевидно, законодатель пойти не сможет, ибо ущерб от перестройки будет, скорее всего, зна­чительно большим, чем предполагаемые выгоды.

Предложенные А.А.Ушаковым отрасли права выступают в ка­честве некоторой «идеальной структуры», которая имеет прежде всего познавательный аспект'. Что же касается деления на подсистемы -регулятивного и охранительного права - то оно имеет и вполне реаль­ное значение, проявляющееся в наличии того же уголовного права.

Известное реальное содержание может иметь деление норм, со­ставляющих регулятивную подсистему, на две группы, в зависимости от способов, которыми они определяют поведение субъектов. Таких способов два: предписывать известные поступки в определенной жиз­ненной ситуации или разрешать совершение определенных действий при наличии тех или иных условий. В зависимости от этого регуля­тивную подсистему, видимо, следует считать состоящей из двух ос­новных подразделений («функциональных отраслей») - предписы­вающего права и разрешительного права.

В рамках предписывающего права осуществляется регулирова­ние поведения путем указания должного. В существующей системе это

' Алексеев С С. Структурасоветского права. С.32. 130

присуще прежде всего нормам государственного, административного, земельного, финансового, налогового и некоторых других отраслей" права. Концентрация норм предписывающего характера может рас­сматриваться в качестве дополнительного аргумента при решении во­проса о самостоятельности некоторых отраслей, например, таких как полицейское или служебное право.

Разрешительное право определяет самостоятельное поведение субъектов в пределах, предусматриваемых соответствующими право­выми нормами. Именно такой характер носят прежде всего нормы гражданского и семейного права. Средоточие соответствующих норм может быть использовано как аргумент для вывода о самостоятельно­сти таких групп норм, как образовательное или информационное пра­во.

Представляется, что Л.С.Явич допускает непоследовательность, когда, критикуя В.Д.Сорокина и С.С.Алексеева за признание связи между дозволением, обязыванием, запретом и структурой права, одно­временно признает подразделение системы права на две большие об­ласти, одна из которых включает отрасли, опосредующие горизон­тальные отношения, а другая - вертикальные'. Но связь между дозво­лением и горизонтальными отношениями, а также между обязыванием и вертикальными отношениями очевидна. Таким образом, различия в позиции носят, скорее, терминологический характер. .

Что же касается охранительной подсистемы, то составляющие ее нормы по отношению к поведению субъектов права также выпол­няют две основные функции: пресекательную (восстановительную) и пресекательно-карательную (или просто карательную). В самом деле, в зависимости от субъективного отношения к содеянному со стороны лица, чьи действия стали предметом охранительных норм, характера самого поведения в одних случаях вполне достаточно простого пре­кращения нежелательного поведения и восстановления прежнего по­ложения, а в других требуется применение мер юридической ответст­венности, т.е. кары в целях общей и частной превенции.

' Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 129-130. С подобным возражени­ем выступили В.В.Лаптев и В.П.Шахматов, которые наряду с методом авто­номных решений и обязательных предписаний выделили метод рекомендаций. С этим вряд ли можно согласиться. Ибо рекомендация - это, скорее, техниче­ский прием, с помощью которого можно оформить в первую очередь дозволе­ние и, вероятно, в известных пределах предписание. См.: Лаптев В.В., Шахма­тов В.П. Цели правового регулирования и система права // Правоведение. 1976.Xs4.C-32.

Думается, что нет никаких оснований сводить охранительную подсистему права практически к одному только уголовному праву'. При определении его предмета, как известно, принимается во внима­ние в первую очередь степень и глубина общественной опасности по­ведения, запрещаемого нормами права. Вне уголовного запрета нахо­дится большое количество правонарушений, наказываемых в рамках административного, трудового, гражданского и других отраслей права. Отсюда и следует сделать вывод, что охранительную роль права от­нюдь нельзя сводить к функции уголовной отрасли.

Двум названным функциям охранительных норм соответствуют и два основных подразделения охранительной подсистемы: каратель­ное и защитительное (восстановительное) право. Нормы карательного права направлены на установление прежде всего мер юридической ответственности. Они содержат санкции за совершенные виновные правонарушения в рамках уголовного, административного и некото­рых других отраслей права. Нормы защитительного права включают меры, направленные на ликвидацию последствий нежелательного по­ведения. Их основная функция и назначение - защита нарушенных субъективных прав, восстановление прежнего положения и исполне­ние юридических обязанностей.

Такой взгляд позволяет подойти к давно ведущимся спорам о существовании и природе так называемых мер защиты с более широ­ких теоретических позиций. Впервые их предложил выделить С.С.Алексеев . Дальнейшее развитие эта идея получила в работах С.Н-Кожевникова, В.Д.Ардашкина⁴, Г.Я.Стоякина⁵, Т.М.Иллари­оновой⁶, ряда других авторов⁷. Были высказывания и против⁸.

' Алексеев С.С. Структура советского права. С. 213.

² Алексеев С.С. Общая теория социалистического государства и права: Курс лекций: В 4 вып. Свердловск, 1964. Вып. 2. С. 187-188.

³ Кожевников С.Н. Юридическая ответственность как институтсоветскогоправа // Тр. Свердл. юрид. ин-та. 1975. Вып. 42. С. 145.

⁴ Ардашкин В.Д. Меры защиты как общеправовая научная категория // Акту­альные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С.162.

Стоякин Г.Я. Меры защиты в гражданском праве: Авторефер. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973.

Илларионова Т.М. Система гражданско-правовых охранительныхмер.Томск, 1982.

⁷ Вершинин А.П. Гражданско-правовые меры защиты и ответственности: со­отношение и осуществление // Юридическая ответственность: общие пробле­мы и отраслевые особенности. Владивосток, 1990; Антокольская М.В. Меры защиты и ответственности, применяемые за неисполнение алиментных обяза­тельств // Там же.

⁸ Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законода­тельству. М., 1971. С. 60-61. 132

Однако для всех очевидно, что в арсенале мер государственного принуждения имеется достаточное количество случаев применения санкций за действия, не являющиеся виновными. Цель таких мер -восстановление нарушенных прав. Но оно не обязательно связано с осуждением поведения лиц, нарушивших чьи-либо права, и поэтому далеко не всегда может быть безоговорочно отнесено к ответственно­сти, предполагающей осуждение и применение кары.

Думается, что рассмотрение восстановительных мер как основ­ной структурной единицы, основного института охранительного права подтвердит их самостоятельный характер и будет стимулировать на­учную разработку данной проблемы.

С предлагаемых позиц<