Г) Права семейные и наследственные

Семейные права называют обыкновенно правами в чужой личности, различая их в этом смысле как от прав в своей личности, так и от вещных и обязательственных прав, из которых одни имеют своим предметом, как это было уже показано, вещь, а другие - не столько личность, сколько ее отдельные действия, получающие объективность, т. е. предметное значение, и как бы отделяющиеся от самой личности. При этом утверждают, что семейные права представляются не столько юридическими, сколько нравственными отношениями, в которых преобладают обязанности, а не права, что они существуют не ради себя, а ради обязанностей, и что предметом этих прав служит чужая личность не в ее целом, а лишь в точно ограниченной части ее личной сферы; поэтому, в противоположность римскому представлению, семейные права и отличаются теперь такой взаимностью, что мы говорим не только о правах отца и мужа в отношении к детям и жене, но и о правах детей и жены в отношении к отцу и мужу*(312). Во все эти утверждения необходимо внести следующие поправки.

Во-первых, определение семейных прав в смысле прав в чужой личности, как и определение прав личности в смысле прав в своей личности, есть последствие чрезвычайно преувеличенного и переданного современной немецкой юриспруденции Пухтой стремления иска во что бы то ни стало объекта для всякого права и различать все права только на основании различия в их объекте. Но как ни важна категория объекта права и как ни плодотворно применение ее к различию, напр., вещных и обязательственных отношений с их многообразными подразделениями, она не имеет значения хотя бы для прав личности. То же можно сказать и о семейных правах, определение которых в смысле господства - все равно, целостного или частичного - одного лица над другим, противоречит, по крайней мере, современному правосознанию. Поэтому мы находили бы правильнее определять семейные права просто как права семейного союза в отношении к стоящему вне его миру и право членов этого союза в отношении друг к другу. Права семейного союза в отношении к внешнему миру были бы абсолютными, так как они требуют своего признания со стороны всех и каждого, а права отдельных членов этого союза друг к другу - относительными, так как они ограничены кругом этих лиц, как, напр., взаимные права супругов, родителей и детей и т. д. Те и другие права мы считали бы, скорее всего, правами личности, насколько обладание ими связано с принадлежностью к семейному союзу, а наличность имущественного элемента в некоторых из этих прав казалась бы нам так же мало противоречащей их личной природе, как и наличность того же элемента в других случаях прав личности. Такой точкой зрения устанавливалось бы и различие семейных прав от обязательственных не по мало уловимому признаку ограниченного господства над чужой личностью в одном случае и такого же ограниченного господства над выделенным из нее действием в другом случае, а по различию прав личности с их строго личным, длящимся и неимущественным характером, от прав на отдельные действия случайного происхождения, независимые от качества личности и рассчитанные, по большей части, на преходящее существование. Эта же точка зрения объясняла бы гораздо отчетливее и все особенности семейных прав: взаимное проникновение элементов права и обязанности, начала власти и иерархического подчинения, непередаваемость по наследству, неотчуждаемость и т. д.

Во-вторых, трудно согласиться и с такой характеристикой семейных прав, которая настаивает на подчинении в них обязанности праву. Мы склоняемся скорее к взгляду Киппа, что отношение обязанности к праву здесь то же, что и в других субъективных правах, нравственная основа которых не колеблет того положения, что в тех случаях, когда одной стороне предоставляются известные права, а на другую возлагаются известные обязанности, права устанавливаются ради управомоченного, а не ради обязанного субъекта. Верность данному слову в договорных отношениях и вознаграждение за нанесенный ущерб составляют также нравственный долг, который получает со стороны объективного права внешнее признание и тем самым вступает в соответственные юридические отношения. То же происходит и в области семейных отношений, вызывается и особое регулирование, отличное от регулирования других отношений только в материальном, а не в формальном смысле*(313). И если в семейных отношениях мы встречаемся чаще, чем где-либо, с неудачными определениями положительного закона, смешивающими юридические нормы с нравственными поучениями, лишенными юридической санкции, то это обстоятельство не мешает первым оставаться настоящими юридическими нормами и не придает последним юридического характера.

Что касается наследственного права, то и оно должно определяться, вопреки установившейся традиции, не своим предметом, который видят обыкновенно в совокупности юридических отношений, оставленных умершим, а другим принципом классификации, которым служит переход или преемство прав. И это потому, что главная задача наследственного права состоит в регулировании перехода имущества от умерших к живым, а вовсе не в различении составных частей этого имущества. Особенность этого регулирования в наследственном праве лежит в том, что все остающиеся после умершего права и обязанности рассматриваются как одно целое (имущество в юридическом смысле) и, как такое же целое, передаются единым актом одному или нескольким наследникам. Такой целостный переход всех прав и обязанностей от одного лица на другое называют универсальным преемством, в отличие от перехода единичных прав и обязанностей, называемого сингулярным преемством, и первый из этих видов преемства особенно характерен для наследственного права именно потому, что его не признают в отношениях "между живыми" (inter vivos), насколько имущество мыслят и здесь как единство всех составляющих его прав, настоящих и будущих: лишая себя имущества в этом смысле при жизни, мы теряли бы значительную часть нашей правоспособности и сами отрицали бы свою личность. Отсюда уже можно придти к следующим заключениям, имеющим основное значение для наследственного права.

а) Наследственное право слагается, главным образом, из имущественных прав, хотя оно может содержать в себе и некоторые личные и семейные права, насколько они допускают переход по наследству. Но значение этих последних при наследовании сравнительно ничтожно, и регулирование имущественных прав, остающихся после умершего, составляет, несомненно, главную цель наследственного права. Поэтому оно не только принадлежит имущественному праву, но и служит последнему одной из существенных гарантий. Как представить себе в современных условиях вступление в договоры без уверенности в том, что они переживут должника?

б) Наследственное право как институт, на основании которого имущество умерших переходит к живым, входит, прежде всего, составной частью в объективное право, но оно берется и в смысле известного комплекса прав и обязанностей, принадлежащих отдельным лицам. И эти права и обязанности не едины в своем понятии, как едино наследование в смысле объективного права. Они разбиваются, напротив, на следующие категории: 1) наличное до приобретения наследства право на это последнее (это - так сказать, право на приобретение наследства), 2) возникающее из приобретения наследства право на положение наследника, и 3) опирающееся на то же приобретение право защищать свое наследство*(314). Это последнее право осуществляется, главным образом, иском, который называют hereditatis petitio и который идет, прежде всего, на признание за истцом качества наследника, а затем и на выдачу ему всего наследственного имущества, если оно находится в неуправомоченных руках. Поэтому hereditatis petitio есть, несомненно, абсолютный и универсальный, но не вещный иск, каким его иногда считают. Вещный иск направлен на вещь, а наследственный - на признание качества наследника и выдачу наследственного имущества, представляющего собой не вещь, а совокупность прав и обязанностей. Поэтому же и все наследственное право можно считать абсолютным, но не вещным: оно не зависит от действий какого бы то ни было постороннего лица, и требование наследственного имущества есть лишь последствие признания за истцом качества наследника. В этом смысле и наследственное право может быть причислено к правам личности*(315).

Д) Привилегии

От прав, возникающих в силу закона как общей и абстрактной нормы, надо отличать права, основанные на индивидуальных и конкретных актах законодательной и административной власти; это - обширная область привилегий.

Общее право для установления гражданских прав может быть формулировано так: воля частного лица, действующая в пределах и на основании существующего объективного правопорядка, автономна по отношению к создаваемым ею правам; создавая эти права, она опирается на существующую уже абстрактную норму, применимую во всех случаях осуществления предусмотренных ею фактических условий. Но возможно, что с частной волей при установлении субъективных прав конкурируют и конкретные акты государственной власти. Государственная власть действует в этих случаях вместе с частной волей или независимо от нее и создает субъективные права своими индивидуальными актами, не имеющими общего значения и рассчитанными только на данный случай. Акты этого рода и основанные на них права называются обыкновенно привилегиями, а соучастие государственной власти при установлении этих прав служит основанием всех привилегий. Юридическая природа этих последних, остается, однако, спорной и требует пояснений.

1. Прежде всего, не следует смешивать привилегии как исключительное положение, предоставляемое индивидуально одному или нескольким лицам, одной или нескольким вещам и одному или нескольким юридическим отношениям, с таким же исключительным положением, предоставляемым целым классам лиц, вещей и отношений - не индивидуально, а абстрактными нормами права. Только привилегии первого рода суть настоящие привилегии, или привилегии в тесном смысле, устанавливаемые индивидуальными актами государственной власти, тогда как привилегии второго рода, называемые также привилегиями в широком смысле, или абстрактными привилегиями, не будут настоящими привилегиями уже потому, что они устанавливаются не индивидуальными актами государственной воли, а положениями сингулярного права, действующими в границах своего применения так же абстрактно, как и закон. Несмотря на это существенное различие римские юристы называли привилегиями и все сингулярные положения права, представлявшие собой уклонение от общего правила, от jus или regula juris - в пользу какой-нибудь особой категории лиц или отношений, получавших исключительное регулирование. Новые юристы отступают в этом отношении от римской терминологии, называя привилегиями только те субъективные права, которые устанавливаются конкретными актами государственной власти, или тот вид привилегий, который в римском праве создавался так наз. constitutio principis persоnalis, характеризовавшей собой индивидуальное правообразование, в отличие от lex или constitutio generalis как формы общего правообразования. Абстрактные привилегии называют теперь не привилегиями, а особенным, или исключительным, правом, jus singulare, по-немецки - Sonderrecht. Мы предпочитаем римское словоупотребление, так как если указанным выше признаком абстрактные привилегии отличаются от конкретных, то они и сходятся с ними в том, что одинаково уклоняются от права, регулируемого общими нормами.

Уклонение от общего права может быть как выгодно, так и невыгодно для лиц, в пользу или против которых оно устанавливается. В последнем случае привилегии называют одиозными (priv. odiosa), и мы имеем пример таких привилегий хотя бы и в ныне действующем французском законе об изгнании из пределов Франции членов всех прежде правивших в этой стране династий. Но подобные привилегии вообще редки; они противоречат обычному словоупотреблению и не устанавливаются иначе, как законодательными актами. Поэтому с ними и не считаются, когда говорят о привилегиях, предполагающих в подавляющем большинстве случаев льготу и преимущественное право для того, кто ими пользуется (priv. favorabilia).

Такая льгота может быть установлена сингулярной нормой права в отношении не только известных совокупностей лиц, напр., женщин, солдат, несовершеннолетних, сельского населения и т. д., как это было в римском праве (эти случаи подходят особенно близко к привилегиям в тесном смысле), но и в отношении к объективному составу того или другого права без связи с каким бы то ни было личным положением. В виде примеров тех и других привилегий, основанных на сингулярном праве, можно сослаться на встречающиеся и во многих из современных законодательств привилегии военнослужащих в отношениях не только публичного, но и гражданского права, напр., по составлению завещаний вне предписанных для них общими нормами форм. Можно вспомнить и об установленной немецким правом привилегии чиновников на отход от найма квартиры в случаях перемещения по службе, о почти повсеместных привилегиях купцов в отношении к их промыслу, о привилегиях членов парламента в отношении к совершаемым ими проступкам и преступлениям, о праве отдающего внаймы на задержание вещей, внесенных нанимателем в свое помещение, о привилегированных правах кредиторов на конкурсе над должником, о привилегии рабочего в отношении к своей заработной плате, против которой немецкое право не допускает ни зачета встречных требований работодателя, ни взыскания со стороны других кредиторов - по крайней мере, в размере двухнедельного пропитания рабочего и его семьи. Приведем еще положение римского права, по которому usucapio, или давностное владение, продолжает свое течение, вовсе не прерываясь, и при hereditas jacens, т. е. том состоянии наследства, которое называют "лежачим" и характеризуют отсутствием наследника, исключающим в то же время и возможность владения.

Во всех приведенных примерах мы видим не противоречие принципам права с их логическими последствиями, приписываемое до сих пор многими юристами всем положениям сингулярного права, а результат выделения из какой-либо нормы общего содержания особого фактического признака, наличностью которого и вызываются особые юридические последствия, отличные от последствий общей нормы, не заключающей в себе этого фактического признака. Например, римское право в своем развитом виде требовало исполнения договоров, заключающих в себе и дарственные обязательства, но если договаривающиеся стороны были супруги, то дарение объявлялось ничтожным. За собственником признано право отчуждать свою вещь; но если эта вещь - fundus dotalis, т. е. земля, входящая в состав приданого жены, которое состоит в собственности мужа, то отчуждение запрещено. Поручители в случае неисправности должника обязаны покрывать его обязательства; но если поручитель - женщина, то она свободна от этого обязательства. На подобные же случаи можно указать и в современном праве. Права по обязательствам могут быть, в виде общего правила, переданы по договорам в другие руки; но обязательства с некоторыми специфическими признаками - непередаваемы. Составление завещаний требует известных форм, опущение которых вызывает их недействительность; но на борте судна, плавающего далеко от отечественных берегов, завещания могут быть составлены и в особых, значительно упрощенных формах и т. д.

Таким образом, преимущества или привилегии, предоставляемые сингулярным правом, - которое сходится в этом смысле с особенным, или специальным правом, - суть не что иное, как уклоняющиеся от действия какой-либо слишком общо выраженной нормы юридические последствия другой, менее общо выраженной нормы, которая, при равенстве всех остальных условий, заключает в себе какое-нибудь фактическое обстоятельство, отсутствующее в общей норме и вызывающее отличные от нее последствия. И это, делая возможным более справедливое удовлетворение разнородных потребностей жизни, объясняет как важное значение, так и непрерывающееся поныне действие и сингулярного права, и основанных на нем привилегий*(316).

2. Привилегии в тесном смысле представляют собой также известные преимущества, уклоняющиеся в своем содержании от юридических последствий общих норм, но они отличаются от рассмотренных выше привилегий в широком смысле и особенно характеризуются своим способом возникновения. Этот способ возникновения состоит, как мы на это уже указывали, в индивидуальном акте государственной власти, последствием которого только на предусматриваемый им случай и является привилегия в тесном смысле этого слова. Приведем в виде примеров: пожалование какому-либо лицу дворянства и других отличий; выдачу железнодорожных и других концессий; наделение того или другого лица преимущественным правом пользования в каких-нибудь публичных водах для устройства мельницы, оросительных сооружений и т. д.; дарование правоспособности какой-нибудь ассоциации, не могущей пользоваться ею в силу абстрактных норм ни общего, ни сингулярного права; освобождение от какой-либо тягости, напр., налога; предоставление какому-нибудь промышленному предприятию права экспроприации, т. е. принудительного отчуждения известных земельных участков для устройства дороги, канала и т. п. : Во всех этих случаях мы, несомненно, находим установление того или другого преимущественного права; но так как не всякое преимущественное право опирается на привилегию, а может основываться, как это было показано, и на сингулярных нормах абстрактного права, то привилегии в тесном смысле и приходится отличать от других преимущественных прав по способу возникновения, которым служит для них индивидуальное правообразование.

Но как понимать такое правообразование и где видеть его юридическое основание? При ответе на эти вопросы мнения юристов расходятся. Пухта и Бринц, вместе с их многочисленными последователями, думали, что привилегии нельзя опереть ни на какое объективное право и что они зависят целиком от власти и воли концедентов, т. е. жалующих их лиц. Но если привилегия есть право и производит юридические последствия, то она должна быть приведена в какую-нибудь связь с действующим правопорядком, и концедента привилегии, если им оказывается даже абсолютный монарх, нельзя не мыслить как лицо, наделенное известными правовыми качествами.

Другое мнение, принятое особенно в старой юриспруденции, видело в основании привилегий договор между главой государства и лицом, получающим привилегию, и таким обоснованием хотело оградить привилегии от произвола государственной власти. Но теперь это мнение оставлено ввиду того, что переносить теорию государственного договора на отношения между частным лицом и государственной властью признано неправильным, и, затем, договор может служить только побудительным мотивом, а не основанием для привилегий, всегда представляющих собой односторонние акты государственной власти. Это можно видеть, напр., на законах, регулирующих положение католической церкви на основании конкордатов с римской курией, или на таможенных законах, издаваемых в связи с торговыми трактатами между двумя или несколькими государствами.

Наконец, по господствующему теперь воззрению, привилегии суть акты законодательной власти, устанавливающие субъективные права как исключения из общего правила. Законодательство ставит, по этому воззрению, как абстрактные, так и конкретные нормы, поручая в некоторых случаях, ввиду облегчения своей задачи, установление конкретных норм и другим органом государственного управления. Отсюда - разделение привилегий на законодательные и административные. Но в обоих случаях основанием привилегий считается исключительный закон, стоящий независимо от общей нормы и так же необходимый, как и достаточный для понятия привилегии.

Против этого воззрения справедливо восстает Штаммлер, указывая на его противоречие понятию права и существеннейшему из признаков этого понятия. Право есть, прежде всего, внешняя власть, требующая себе подчинения со стороны всех и отличная от произвола именно тем, что ей повинуются все, включая сюда и органы правосоздания - по крайней мере, до тех пор, пока существующее право не отменено или не заменено другим. Право должно оставаться правом, и если от него уклоняются в отдельных случаях, оставляя его в целом неотмененным, то это будет уже не право, а нарушение права и произвол, все равно, от кого бы такое уклонение ни исходило: абсолютного монарха, парламента или непосредственного народоправства. Напрасно было бы думать, что органы законодательства не могут совершать нарушения права. Их право на законодательство не делает еще правом всякий исходящий от них приказ. Произвольное распоряжение, изданное не в том порядке, который установлен для издания законов, и изменяющее действующее право только на отдельный случай, не делается законным от того, что оно исходит от органов, которым предоставлено изменять право только в установленном для того порядке. Если, напр., действующее право запрещает создание привилегий в защиту авторского права, то подобная привилегия не может быть создана по праву и органами законодательства. Для законности такой привилегии потребовался бы особый закон, отменяющий ее запрещение.

Так же правильно, по нашему мнению, возражает Штаммлер и против самого понятия законодательных привилегий, указывая на то, что деятельность органов законодательства, при их установлении, есть не законодательная, а административная. В самом деле, устанавливаемые в законодательном порядке привилегии, - в этот разряд можно отнести, напр., привилегию на престолонаследие в пользу детей, рожденных в морганатическом браке, привилегия корпоративных прав, принудительного отчуждения и т. д. на случаи, непредвиденные законом и уже поэтому требующие особой законодательной санкции, - эти привилегии продолжают отличаться своим конкретным характером от прав, имеющих свое основание в законе, и не могут обойтись без разрешающей их установление юридической нормы. И мы считаем это положение тем более неоспоримым, что оно соответствует разъясненному выше понятию общности закона, которое уже само по себе исключает законодательную функцию власти, устанавливающей такие привилегии*(317).

Все приведенные против господствующего учения возражения будут само собой устранены, если мы допустим, вместе с Штаммлером, что каждая привилегия предполагает разрешающую ее юридическую норму и есть не что иное, как осуществление такой нормы. Объективное право считает возможным допускать в известных направлениях исключения из установленных им общих норм, и эти исключения делаются привилегиями именно потому, что они допускаются и в той мере, в какой они допускаются объективным правом. Поэтому в понятие привилегии и надо ввести, сверх двух принимаемых и господствующим учением элементов: исключительной нормы и ее исключительного действия - еще третий, а именно - норму о допустимости того или другого рода привилегий, т. е. возможности уклонения в том или другом направлении от общего права. Тогда мы получим следующее определение привилегии: это будет индивидуальный акт государственной власти, направленный на установление какого-нибудь преимущественного права в силу нормы, разрешающей установление такого преимущественного права*(318).

3. Привилегии необходимы потому, что законодательство и другие источники общих норм не могут удовлетворить всем предъявляемым к ним жизнью требованиям. Каждое общее правило, если оно есть даже исключительное право (jus singulare), может разрешать, не погрешая против справедливости, только ограниченное число случаев из того неограниченного в своей возможности комплекса явлений, который оно берет лишь в его родовых признаках и средних цифрах. По ту и другую сторону этих случаев остаются вопросы, которые нельзя разрешить удовлетворительно нормами, выработанными в чисто технических целях возможно легкого и обеспеченного применения. И чем сильнее и сознательнее общество стремится придти к справедливому правопорядку, тем чаще оно обращается к сингулярному праву и привилегиям как одному из средств добиться в каждом отдельном случае того, что более всего соответствует основной идее права. Напр., общество жертвует в известных случаях принципом собственности и лишает собственника его права, перенося это право даже на другое лицо, если данный собственник замыкается в свое право или противится полезным для всех предприятиям, вроде устройства железной дороги, или угрожает пользованием своей собственностью жизни, здоровью и другим существенным благам. Было бы так же несправедливо, если бы расточители и закоренелые пьяницы не были ограничены в своей дееспособности, или концессионеры, не исполняющие своих обязательств, не были лишены своих концессий, или пережившее себя и ставшее бесцельным учреждение не было закрыто или преобразовано государственной властью. Поэтому нельзя удивляться и тому, что - хотя изобилие привилегий и характеризует эпохи сравнительно неразвитого состояния права, как, напр., Средние века, а наше время стремится, напротив, к уравнению в правах и регулированию юридических отношений на основании общих норм, - привилегии все-таки не исчезают и в современном праве, обнаруживая скорее тенденцию к дальнейшему развитию.

Отменяются привилегии, противоречащие новому правосознанию, как, напр., сословные привилегии, но вводятся другие привилегии, индивидуализирующие и смягчающие строгость и шаблонность общих норм, напр., привилегии для рабочих классов, беременных женщин, членов парламента и т. д. И если многие из прежних привилегий, как, напр., авторское право, права на изобретения, привилегии университетов, некоторые преимущества акционерных компаний и т. д., вышли из употребления только потому, что они возведены теперь на степень общего права, то уже это обстоятельство говорит за то, что привилегии играют вообще большую роль в истории развития права и что без них не обходятся и очень развитые состояния права*(319).

4. Отвергая сведение всех привилегий на акты законодательной власти как их общее основание, мы можем допустить деление привилегий на законодательные и административные в смысле различия в порядке их установления. Законодательными привилегиями будут в этом случае те, установление которых требует участи законодательных органов государственной власти, а административными - те, которые предоставляются органами административной власти путем, напр., патентов на изобретения, некоторых видов концессий и т. д. Эти последние привилегии имеют особенное практическое значение, и о них мы скажем еще несколько слов.

Некоторые юристы предполагают и при административных привилегиях законодательные акты, но это неправильно уже потому, что мы имеем здесь дело с действиями административных органов в пределах существующего права и предоставленной им власти, куда законодательство не имеет нужды вмешиваться в каждом отдельном случае проявления этой власти.

Административные органы участвуют в юридических действиях отдельных лиц в двух формах: 1) в форме соленизирования, или укрепления частных актов, как это мы видим, напр., при инсинуации, или занесении в судебные книги дарений свыше определенной суммы, записи поземельных прав в ипотечные книги, совершении нотариальных актов и т. д., и 2) в форме предоставления известных прав, когда административная власть не только освещает частные акты, но и сообщает им юридическую силу, устанавливая те или другие права. Относительно прав, возникающих этим последним способом, необходимо различать опять два класса.

а) Обыкновенные гражданские права, устанавливаемые, по общему правилу, частной волей, частным актом, предоставляются в известных условиях и административной властью. Таково, напр., право собственности, получаемое залогодержателем на заложенную вещь, в силу присуждения ему этого права государственной властью: собственность здесь такая же, как и во всех других случаях, но она дается государственной властью. Сюда же могут быть отнесены: наступление совершеннолетия на основании специального признания государственной власти ранее установленного для этого времени срока (venia aetatis), легитимация, или узаконение внебрачных детей на основании рескрипта или распоряжения правительственной власти (emancipatio Anastasiana), право moratorium'а, или отсрочки в исполнении всех или только некоторых обязательств на время войны или других общественных бедствий, пожалование известных корпоративных прав и т. д.

б) Права, стоящие за границей частной автономии и не способные по своему содержанию возникать частным путем, устанавливаются уже поэтому специальными актами государственной власти. У римлян такие права возникали посредством так наз. constutio principis personalis, т. е. специального императорского указа, и император, соединяя в своем лице законодательную власть с административной, отправлял ту и другую в одной и той же форме "конституций". Это обстоятельство и ввело европейскую юриспруденцию в заблуждение относительно характера указываемых привилегий, которые были признаны законодательными только потому, что не было обращено достаточно внимания на смешение законодательной власти с административной в государственном строе Римской Империи. В каноническом и германском праве эти привилегии, касавшиеся отношений, не подлежавших частной регламентации, получили особое развитие. Сюда принадлежали: различные виды десятины, равно как и освобождения от десятины, исключения из общей юрисдикции, права на мельницы и другие так наз. "Bahnrechte", или промышленные монополии, патенты на различного рода изобретения, права на устройство ярмарки, открытие аптек, лавок и т. д. Этот вид привилегий называли в особенности привилегиями, и процветание их объясняется, с одной стороны, хозяйственным и сословным строем Средних веков и, с другой - недостаточным развитием отвлеченной мысли, подымавшейся с трудом до абстракции общих положений права. Вместо равенства, устанавливаемого этими последними, господствовали индивидуальные различия; вместо общности в праве - бесконечные особенности и часто монополии, завладеваемые отдельными лицами и классами лиц. Новые законодательства относятся к подобного рода привилегиям неблагоприятно, то отменяя, то заменяя их либо общими нормами, либо привилегиями, осуществляющими или, по крайней мере, долженствующими осуществлять не математическое, а материальное равенство людей в условиях пользования их субъективными правами.

По своему содержанию административные привилегии, как и все другие, характеризуются уклонением от общего права, которое состоит или в ограничении публики в пользу привилегированного лица, или в освобождении этого последнего от какой-либо лежащей на нем обязанности, напр., налога, дорожной повинности, общей юрисдикции и т. д. Иная и более положительная характеристика содержания привилегий была бы вообще неправильна, так как само по себе каждое отношение, нуждающееся в юридическом определении, может быть регулировано путем как закона, так и привилегии. Поэтому и права, создаваемые привилегиями, могут принадлежать самым различным классам прав: ими могут быть публичные и гражданские права, и в последнем случае - собственность, сервитут, обязательство, вотчинная повинность, промышленное право, торговое полномочие и т. д. И все эти права, делаясь предметом привилегий, подчиняются тем же нормам, что и права соответственных категорий, основанные на законе. Собственность, сервитут и т. д. остаются теми же, все равно, возникают ли они путем привилегии или закона. Поэтому следует отвергнуть и утверждаемые прежними теориями особенности в способах возникновения и прекращения прав, основанных на привилегиях. Передаваемость их по наследству зависит тоже как от установительного акта привилегии, так и от содержания устанавливаемых этим актом прав, но сингулярное преемство, по общему правилу, не допускается, т. е. отвергается в случаях сомнения, ввиду личной природы привилегий. Так же неправильно утверждение о прекращении всех привилегий путем отречения, давности и злоупотребления ими. Влияние как этих, так и других оснований прекращения прав на привилегии определяется родовыми признаками прав, служащих предметом привилегий, а не способами возникновения этих прав.

Таким образом, содержание привилегий не может быть исчерпано известными составами фактов и подойдет скорее под общие юридические категории, хотя большинство юристов продолжает еще различать следующие виды привилегий. Во-первых, говорят об аффирмативных, или утвердительных, и негативных, или отрицательных привилегиях: первыми называют исключительные права против третьих лиц, которые, т. е. эти права, подразделяют еще на абсолютные, как, напр., патенты, исключающие права всех (это - монополии), и относительные, как, напр., привилегия на открытие аптеки, совместимая с привилегией того же содержания другого лица: негативные привилегии, называемые также диспензациями, представляют собой освобождение от какой-нибудь обязанности, налагаемой законом, напр., того или другого препятствия к вступлению в брак, той или другой тягости, напр., налога, общей юрисдикции и т. д. Во-вторых, по отношению к носителям привилегии различают: а) личные привилегии (privilegium personae), жалуемые определенному лицу и неразрывно с ним связываемые; б) вещные привилегии (privilegium rei), прикрепляемые к какой-либо вещи, так что всякий, кому достается эта вещь, получает и соединенную с ней привилегию; в) если для этого требуется еще какое-нибудь личное качество, то привилегия называется смешанной (privilegium mixtum); г) privilegium causae связывается с каким-нибудь отношением или положением лица, напр., отправлением должности. В-третьих, различают еще возмездные и безвозмездные привилегии (priv. onerosa et gratuita), но это различие не имеет уже никакого значения, так как для понятия привилегии безразлично, стоит ли она какого-нибудь имущественного пожертвования наделяемому ею лицу или нет. Наконец, в-четвертых, различие между договорными и недоговорными привилегиями (priv. conventionalia et non conventionalia) прямо ошибочно, так как мы уже знаем, что всякая привилегия есть односторонний акт государственной власти, а не договор*(320).

Вопросы о том, кем устанавливаются привилегии, могут ли они быть отменены той же властью, которая их устанавливает, и сопровождается ли эта отмена вознаграждением лица, теряющего свою привилегию, - решаются государственным правом каждой данной страны и не принадлежат ведению гражданского права.

Этим мы закончим теорию субъективных прав и перейдем к учению о лице, или субъекте права.