Пробел в праве - отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Причины возникновения пробелов:

 законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Распространительное толкование и аналогия закона внешне обладают известным сходством: в обоих случаях происходит несовпадение содержания нормы права с «буквой закона». Распространительное толкование и аналогия закона направлены на устранение определенного несоответствия между фактическими обстоятельствами и правовой нормой. Внешне сходство проявляется также в том, что в деятельности по толкованию и применению аналогии закона используются близкие по содержанию нормы права, логические приемы.

Отличие же распространительного толкования от аналогии закона обусловлено тем, что различны цели, задачи и функции этих явлений в праве, неодинакова их природа и сущность. В результате распространительного толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое по тем или иным причинам недостаточно ясно, четко или точно выражено. При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая данный случай. Имеется лишь правовая норма, которая регулирует близкие, сходные, аналогичные ситуации.

Назначение аналогии закона состоит в казуальном преодолении пробелов в праве. Толкование же ни в коем случае, ни под каким предлогом не может быть средством преодоления пробелов в праве.

Виды пробелов:

- по времени появления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

- Исходя из структуры нормы права: пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

- По степени неурегулированности: полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации; недостаточного регулирования имеющимися нормами.

1) Мнимые - преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

2) Реальные (действительные/подлинные) - свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.

Способы восполнения пробелов:

1) принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права;

2) аналогия закона и аналогия права:

Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения. Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих начал, общих принципов права.

Аналогия закона и аналогия права - исключительные средства, они не устраняют пробелов, а только восполняет. Аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий. В данных областях отсутствие нормы может рассматриваться не как пробел, а намеренный отказ законодателя от правовой регуляции обстоятельств в силу их юридической незначительности.

3) предположения в праве: презумции (предположения, признаваемые достоверными, пока не будет доказано обратное) / фикции (предположения заведомо несуществующих фактов). Существование такого субъекта права как юридическое лицо это правовая фикция. Оно (юридическое лицо), хотя и не существует физически подобно людям, но вместе с тем от своего имени приобретает и осуществляет имущественные и личные неимущественные права, несет обязанности, и способно быть истцом или ответчиком в суде. То есть формально юридическое лицо поставлено на один уровень с лицом физическим.

*** Презумция полноты и беспробельности закона в странах романо-германскй правовой семьи.