Понятие и методология сравнительного правового исследования.

1. Понятие методологии научного исследования. «Метод» – дословно «путь вслед за чем-то», способ конструирования знания.

Задачи сравнения: выявление сходств и различий, установление масштаба развития явления.

Изучением правовых систем занимается сравнительное правоведение, или компаративистика. Один из наиболее авторитетных специалистов в этой области юридического знания - французский ученый Рене Давид, его труды неоднократно издавались и на русском языке. Среди отечественных авторов работами в области сравнительного правоведения известен А.Х. Саидов. Учитывая наличие достаточного количества источников, в настоящем издании не предлагается подробного анализа различных правовых систем. Указание на них выполняет сугубо служебную роль: демонстрирует существующие в настоящее время в разных государствах основные варианты соотношения источников права.

В сравнительном правоведении существуют различные подходы к типологии правовых систем - в зависимости от собственно юридических особенностей (значение каждого источника права, правовая культура, правовые традиции, основные понятия и категории и т. д.) выделяют разное количество классификационных групп, называя данные группы или «правовыми семьями», или «правовыми кругами», или «правовыми системами». В общем виде представляется возможным рассмотреть три модели соотношения источников права, которые свойственны романо-германской правовой семье, или системе континентального права; англо-американской правовой семье, или системе «общего права»; семье религиозно-традиционного права.

2. Сравнение в праве: объекты и критерии сравнения. Виды правовых сравнений. Синхронное сравнение (одновременно существующих явлений) и диахронное сравнение (разновременных явлений). Внешнее сравнение (явлений различных правовых систем) и внутреннее сравнение (явлений внутри правовой системы). Микросравнение (на уровне правовых институтов и отраслей); макросравнение (правовых систем и семей). Безоценочное (описательное, объяснительное) и оценочное (критическое, утилитарное) сравнение.

Изучая методологию сравнительного правоведения, следует исходить из наличия общих правил сравнительно-правового анализа:

- правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;

- сравнение на разных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа и аналогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, а также развитие последних в конкретных государствах и обществах;

- правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие;

- выявление степени сходства и различий юридических терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах;

- разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;

- определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности и развитии законодательства.

Среди других способов сравнения выделяются следующие:

функциональное сравнение, определяется А.Х. Саидовым как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми системами. Функциональное сравнение предполагает сравнение функций, выполняемы^ различными государственно-правовыми институтами;

- нормативное сравнение, предполагающее сугубо юридический анализ и сопоставление сходных правовых норм и законодательных актов. При этом активно используются юридические термины, понятия и категории, определяющие специфику правовых систем;

- проблемное сравнение, при котором сравниваются лишь пути решения проблем в разных правовых системах и возможность применения этого решения для данной национальной правовой системы;

- текстуальное сравнение, направленное на выяснение того, какой текст наиболее приемлем для имплементации в национальное законодательство;

- концептуальное сравнение, направленое на выявление и изучение основных концепций и положения сравниваемых объектов, определяющих направление их развития;

- бинарное сравнение, суть которого заключается в том, что сравнительно-правовому исследованию часто подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно существующие и развивающиеся системы. Например, сравнение правовых систем религиозного типа и светского типа и др.

При проведении сравнительного анализа законодательств различных государств также применяется определенная методика. Прежде всего определяется круг объектов сравнения, к которым относятся:

- нормативно-правовые акты;

- правовые институты и отрасли;

- отдельные нормы права;

- применение правил законодательной техники и используемая терминология.

К наиболее типичнымошибкамсравнительного правоведения, оказывающим существенное влияние на содержание и характер полученных результатов, относятся:

· неправильный выбор объектов сравнительно-правового анализа и критериев их сравнения;

· отсутствие учета объективных условий и факторов, порождающих одни и те же правовые институты в России и в других странах;

· прямое некритическое заимствование научных правовых концепций, которые объективно не могут быть отражены в российском законодательстве;

· неверное (в том числе не соответствующему смысловому контексту) использование юридических конструкций, понятий и терминов "чужого" юридического языка;

· прямое копирование правовых институтов и норм без оценки возможностей их "вживления" в ткань российской правовой системы и российского законодательства.

Сравнение правовых элементов различных систем (семей) можно подразделить на несколько вариантов.

По форме анализа в ср. правоведении выделяют три направления сравнения правовых систем:

1) по институтам сравнения – макро- и микросравнение:

- макросравнение (или базисное сравнение) – это общий сравнительный анализ самой структуры правовой системы (истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры);

- микросравнение (или надстроечное сравнение) – сравнительный анализ специфических положений отдельных институтов материального или процессуального права разных правовых систем.

2) по целям сравнения – функциональное (практическое) и теоретическое:

- функциональное (практическое) сравнение ставит своей конечной целью практическое применение результата данного сравнения;

- теоретическое – это сравнение с целью академического применения результата сравнения.

3) по уровням сравнения: внутринациональное, историческое, межотраслевое, межсистемное, внутрисистемное:

- внутринациональное – это сравнение законов субъектов одного федеративного государства;

- историческое – сравнение действующего закона со старым или с проектом нового;

- межотраслевое – сравнение институтов или отраслей права одной страны;

- межсистемное – сравнение правовых систем разных правовых семей;

- внутрисистемное – сравнение правовых систем одной правовой семьи.

В традиционном понимании сравнительное правоведение (компаративистика) охватывает лишь внутрисистемное и межсистемное сравнение.

Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа в научной литературе по степени современности анализируемой правовой системы, выделяют также диахронное, синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.

-Диахронное сравнение – это сравнение, носящее исторический характер, когда сравниваются существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты.

- Синхронное сравнение имеет дело с действующими правовыми системами, выявляя их тенденции к сближению. Иногда речь идет об анализе политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных условиях (например, правовые системы стран Латинской Америки).

- Бинарное сравнение–это сравнение двух параллельно развивающихся правовых систем, например, американской и японской.

- Асинхронное сравнениерассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем .

По объему сравниваемого правового материала можно выделить:

- внутреннее сравнение (анализ правовой системы одного государства);

- внешнее сравнение (сопоставление двух или более правовых систем или правовой семьи в целом).

Соотношение сравнения с другими методами: а) историко-правовым; б) формально-логическим (текстуальным); в) функциональным.

3. Социологические методы при сравнительно-правовом исследовании: использование статистических данных, вопросников, интервью, включенного наблюдения. Методические рекомендации при сравнительно-правовом исследовании. Применение принципа Ш. Монтескье в сравнительном правоведении: «Каждый институт при сравнительно-правовом подходе должен быть поставлен на свое место в правовой системе, к которой он принадлежит, для того чтобы лучше выявить его точное и настоящее значение».

Знание особенностей применения функционального метода, учитывающего не содержание правовых институтов, а роль социального института.

Приведение примеров сравнительно-правовых исследований.

Литература по теме:

Давид Р. Основные правовые системы современности.

Оксамытный В.В. Проблемы сравнительного правоведения // Право, культура, демократия: Сб. ст. М., 1994.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. 256 с.

Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. 144 с. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. 148 с.