СВОБОДА И ЕЕ ГАРАНТИИ. ПОПУЛЯРНЫЕ

СОЦИАЛЬНО-ЮРИДИЧЕСКИЕ ОЧЕРКИ.

СПб., 1910

…Юридическая защита свободы.

...делается вывод, что и всевозможные "декларации прав", не будучи в состоянии обязать государственную власть, представляют собой только философские и нравственные принципы, или простые обещания, но отнюдь, не юридические нормы... Против этого вывода можно возразить с самого начала тем, что представление о государстве, как о юридическом лице, основано, наравне со всей теорией юридического лица, на фикции или юридическом вымысле, не выражающем действительного положения дела и лишь прикрывающем его ради исключительно практических целей. Возражать же против действительности доводами, опирающимися на такой вымысел, значит обменивать научную точку зрения на фантастическую. Действительность представляет нам государство не вымышленным юридическим лицом, а совокупностью настоящих физических лиц и органов, наделенных известными функциями по регулированию и управлению жизнью общества... Эти функции имеют своим источником и целью обеспечение и содействие общественной солидарности; и как в расширении, так и в ограничении этих функций, в связи с изменяющимися запросами солидарности, нет ничего противоречащего ни природе государственной власти, ни природе этой солидарности. Та и другая предполагают, напротив, то расширение, то сужение пределов деятельности как государства, так и индивида, смотря по условиям окружающей среды. Поэтому мы и находим безосновательным отрицание за конституционными гарантиями и "декларациями прав" характера юридических норм, — особенно, с точки зрения индивидуалистической доктрины, которая лежит до сих пор в основании почти всего европейского положительного права, и которая не признает за этим последним ценности и обязательного значения иначе, как под условием соответствия его принципам, сформулированным в "декларациях прав". Эти принципы должны быть в силу доктрины индивидуализма не только законами в материальном смысле, или юридическими нормами, но и юридическими нормами "по преимуществу", важнейшими и торжественнейшими из всех законов, так как от них исходит и к ним сводится весь правопорядок, который и существует лишь настолько, насколько он осуществляет те же принципы. Но независимо от индивидуалистической доктрины, за "декларациями прав ", в мере их соответствия данным требованиям общественной солидарности, нельзя отрицать природы юридических норм и потому, что, заключая в себе элементы нормы, т.е. общего правила для человеческого поведения, они исходят в установленном порядке, как и все законы, от высших органов государственной власти и налагают на эти последние известные юридические обязанности в отношении к индивиду. Этого достаточно для признания конституционных гарантий юридическими нормами, несмотря на отсутствие принудительной санкции, которое не отнимает свойств юридической нормы и у обыкновенных законов, когда они лишены такой же санкции. Это — так называемые leges imperfectae или несовершенные законы на языке юристов.

Мы скажем более, а именно, что и при отсутствии указания не только на принудительную санкцию, но и на какие бы то ни было конкретные формы защиты прав, наделенных конституционной гарантией, судебные учреждения, стоящие на высоте своего призвания, были бы не вправе уклониться от разрешения споров по поводу этих прав, если не в форме решения, подлежащего принудительному исполнению, то в форме решения о признании или отрицании за данным лицом его права личности, поставленного под защиту конституции. Что такое решение имело бы не только академическое, но и практическое значение, влияя заключающимся в нем компульсивным или косвенным (психическим) принуждением на последующие решения и образ действия соответственных органов государственной власти, это не требует пояснения. А что суды не вправе отказываться от постановления такого решения, это следует, с одной стороны, из обязательности для них, как и для всех прочих государственных органов, конституционных законов, и с другой — из налагаемого на них же почти всеми новыми процессуальными кодексами долга не отговариваться при постановлении решений, под страхом ответственности за отказ в правосудии, отсутствием или неполнотой законов... На этот же долг можно было бы сослаться и против аргумента о некомпетентности судов для решения конституционных споров, так как при наличности конституционных гарантий и отсутствии указания на осуществляющие их органы это последнее обстоятельство могло бы быть отнесено только на счет неполноты закона. История судебной практики представляет немало примеров такого свободного и чрезвычайно плодотворного в своих результатах толкования законов, и мы не видим, почему и современная судебная практика, если бы она была проникнута идеей общественной солидарности и чувством высшей законности, не могла бы опереть свои решения на высший из положительных законов — закон конституционный, и подчинить ему толкование несомненно низших и зависимых от него законов о подсудности. Иначе судьи нарушали бы конституционный закон и утверждали бы между ним и обыкновенными законами не то отношение зависимости и подчиненности последних от первого, которое соответствует как цели конституционного закона, так и мысли его установителей, а как раз обратное отношение подчиненности и зависимости конституционного закона от законов о подсудности. Это противоречило бы и идее общественной солидарности, и точному смыслу конституционного закона.

... Если конституционный закон не говорит ничего о публичных правах личности, и эти права поставлены под защиту обыкновенных законов, то отсюда не может быть иного вывода, как тот, что специальная законодательная регламентация делает излишними конституционные гарантии по тому же предмету и ставит индивидуальные права не в худшее, а в лучшее относительно их обеспеченности положение. Но в случаях, когда указана только конституционная гарантия, а осуществляющий ее в деталях обыкновенный закон отсутствует, индивидуальные права, составляющие предмет конституционной гарантии, не должны... считаться беззащитными.

... Гарантии свободы

Вопрос о гарантиях свободы совпадает, в общем, с вопросом о гарантиях права и имеет для свободы то же значение, что и для всякого права. Раз мы знаем, что право личности лежит в основе всего права и обнимает всю его область, а право на свободу есть одно из выражений права личности, соответствующее самому представлению о субъективном праве, как о свободе, то само собой разумеется, что как не может быть права без обеспечивающей его осуществление санкции, так не может быть и свободы без так или иначе связанной с ней гарантии. Идеальные нормы, не снабженные юридической санкцией, равно как и так называемые "конвенциональные" нормы, стоящие в зависимости только от доброй воли повинующихся им лиц, не могут быть вполне действительными регуляторами социальной жизни и не заслуживают имени права...

В чем же состоят эти столь существенные для понятий права и свободы гарантий? Их подразделяют обыкновенно на социальные, политические и юридические... Мы остановимся, главным образом, на последних, так как они только носят печать права, и с ними сходится в этом отношении, как это будет показано ниже, и большинство так называемых "политических гарантий".

1. Важнейшей из юридических гарантий права принято считать закон, в смысле общей нормы человеческого поведения, выраженной в установленной заранее форме и исходящей от верховной государственной власти каждой данной страны. Это — общее для всех правило, на основании которого разрешается каждый представляющийся на практике спор, и это — высшая из известных нам форм социального самосохранения, ставящая на место индивидуального регулирования общее, и на место власти одного человека над другим — власть безличную и поэтому уже бесстрастную и неизменную. Подчинение закону, твердому, постоянному и более сильному, чем кто бы то ни было, устраняет в принципе опасности, связанные как с личным произволом, так и с неизвестностью и необеспеченностью права... Это "господство закона" имеет больше или меньше значения, смотря по тому, действует ли оно только для подданных государства, или связывает вместе с ними и государственную власть. В последнем случае говорят о "правовом государстве", и теперь можно считать труизмом утверждение, соединяющее "господство закона" только с таким государством. Основа этой ассоциации идей та, что закон исходит только в правовом государстве от власти, стоящей в постоянном общении с той социальной средой, в которой эта самая власть имеет свой корень. Закон здесь не пустая абстракция и не произвольный акт воли самосознающего законодателя, действующего вне условий времени и пространства, а живая сила, за которой выступает парламент, вместе со всей массой его избирателей. Всякое столкновение исполнительной власти с законом оказывается в действительности столкновением ее с парламентом и стоящим за ним народом. ...

Для того, чтобы представление о законе, как общей гарантии права и свободы, отвечало истине, оно должно быть дополнено кое-какими соображениями. Во-первых, надо помнить, что, несмотря на все свои преимущества, закон обращается нередко в орудие гнета, упражняемого сильным над слабым. Переходя в замаскированное или открытое насилие, закон представляет собой не меньшее зло, чем те опасности, на борьбу с которыми он вызывается к жизни. На организованный гнет угнетенный не может ответить ничем, кроме вооруженного восстания, возвращающего его в то состояние анархии, которое менее всего мирится с условиями культурного существования. В подобных случаях о законе, как гарантии права и свободы, может идти речь лишь тогда, когда с ним соединяется представление не о приказе государственной власти, а о такой норме общественной солидарности, которая соблюдается в силу своей общепризнанной обязательности и применяется судами независимо от формального источника своего возникновения. Во-вторых, не надо забывать и того, что, говоря о законе, мы всегда предполагаем осуществление его в практике жизни. Без такого осуществления, происходящего, главным образом, в форме судебного решения, закон был бы пустым звуком или клочком бумаги, лишенным юридического значения. Закон ... есть недействующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает лишь приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что нет; и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставя непреодолимые преграды добровольному подчинению этим приказам. Поэтому практическое регулирование социальной жизни может обходиться и действительно обходится в течение весьма продолжительного периода истории права без закона, но не обходится без того, что называют viva vox, т.е. живым голосом судебного решения. Правовой порядок нельзя считать обеспеченным при существовании одних законов, и вот почему, рядом с законодательным правом и даже преимущественно перед ним, государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов. Судебная деятельность продолжает и завершает дело, только начатое законом, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т.е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества...

Но для того, чтобы эта власть, хранящая и охраняющая свободу граждан, могла исполнять свою функцию, она должна быть сама свободна и независима. Это —punctum saliens, т.е. выдающаяся сторона всего вопроса о юридических гарантиях права и свободы, и на ней мы должны прежде всего остановить наше внимание.

Независимость суда достигается в большей или меньшей степени следующими средствами: 1.) законодательным определением условий вступления на судебную службу и движения в этой службе; 2) материальным обеспечением и несменяемостью судей; 3) последовательным проведением принципа разделения властей. ...

Как ни важно, однако, значение той или другой системы определения на судебные должности, в смысле условия независимости судей как от частных лиц, так и от государства, и как ни важно для той же независимости судей значение их несменяемости и материальной обеспеченности, — еще важнее в этом же смысле осуществление в государственном строе каждой данной страны принципа разделения властей. Эту гарантию квалифицируют часто как политическую, и против такой квалификации можно было бы не спорить, если бы она выражала только противоположение между публичным и гражданским правом. Но когда "политика" противополагается праву и политическая гарантия — юридической, то название "политической гарантии" для принципа разделения властей нельзя считать удачным. Помимо своего выражения в различных конституционных актах, этот принцип проводится на практике специальными законами о компетенции законодательной, исполнительной и судебной власти. Наблюдение за применением этих законов возлагается на известную категорию судов, ведующих пререкания о подсудности; и нарушение этих же законов влечет за собой юридическую ответственность лиц, винящихся в таком нарушении. Наконец, вся организация законодательной и исполнительной власти в конституционных государствах, равно как и приведенные выше положения об определении на судебные должности и о несменяемости судей, представляются ничем иным, как юридическими последствиями принципа разделения властей. Поэтому об исключительно политическом характере этого принципа, в смысле противоположения его с этой стороны юридическим гарантиям свободы, не может быть речи.

... В современной стадии развития конституционных государств "господство права" в судах обеспечивается, сверх уже указанных, еще следующими средствами.

Во-первых, все нормы процессуального законодательства: гражданского, уголовного и административного — не имеют иной цели, как обеспеченное применение права в различных категориях судов. ... Сюда можно присоединить также осуществление права петиции, дающее возможность и высшим государственным органам приходить на помощь нарушаемым правам и принимать решения, которые ставят исполнительную власть перед альтернативой конфликта с законодательной властью или подчинения решениям этой последней.

Во-вторых, той же цели соответствия праву судебных и других правительственных решений служит широко разветвленная теперь система контроля или надзора, иначе говоря — поверка и исправление самим государством или, точнее, уполномоченными на то органами его тех действий подчиненных им органов и лиц, которые подлежат такому контролю ex officio, т.е. по должности, независимо от какой бы то ни было частной жалобы. Этот контроль подразделяют обыкновенно на: а) административный, осуществляемый высшими органами государственной власти над низшими и в последней инстанции — главой исполнительной власти, b) финансовый, иногда различаемый от административного вследствие выделения его в особое ведомство, но всегда входящий, по крайней мере отчасти, и в с) парламентский контроль, значение и объем которого разнообразятся по особенностям данного государственного строя. Парламентский контроль выражается, в свою очередь, в парламентской критике, предъявлении интерпелляций или запросов к исполнительной власти, при посредстве которых осуществляется надзор парламента за всем управлением страной; далее — в постановлении парламентских резолюций, голосовании недоверия министерству, назначении следственных комиссий, подаче адресов короне и других действиях, практическое значение которых зависит от авторитета парламента. Сюда же надо отнести предание суду министерства одной палатой и суд над ним другой, как высшие санкции парламентского контроля, развившиеся исторически в Англии, но заимствованные отсюда с кое-какими видоизменениями и другими странами, среди которых можно отметить республики, подымающие эти санкции еще на одну ступень, в форме суда в известных условиях и над самим главой исполнительной власти... Все эти парламентские меры могут быть формами как юридического, так и политического или только нравственного контроля. ...

В-третьих, еще важнее роль в деле обеспечения "господства закона" играет ответственность должностных лиц и самого государства за совершаемое ими нарушение закона. Власти должностных лиц соответствует обязанность совершать действия, входящие в круг их должности, и эта обязанность - легальная, вытекающая из закона самой должности. Государство предписывает своим органам удовлетворять всем основанным на праве притязаниям своих граждан, и в соответствующей этому предписанию деятельности должностных лиц следует видеть одну из основных гарантий права. ... Теперь никто не сомневается в том, что если индивидуальные права находят защиту у исполняющих свой долг органов государственной власти, то защита эта требует еще особых гарантий не только против злоупотреблений, но и против ошибок должностных лиц, причиняющих своими действиями по должности ущерб как государству, так и частным лицам. В ряду этих гарантий нет еще иска, которым можно бы было принудить должностное лицо к исполнению его обязанностей. Но все современные законодательства вооружают государство множеством энергичных средств, которыми оно осуществляет в иерархическом и дисциплинарном порядке свое право надзора и контроля над деятельностью должностных лиц, и сверх того, современные законодательства предоставляют, в известных условиях, как государству, так и частным лицам привлекать должностных лиц к уголовной и гражданской ответственности за неправомерные по должности действия. ...

В-четвертых, не менее существенную гарантию правопорядка представляет так называемый "конституционный контроль" суда над правомерностью самих законов и правительственных распоряжений. ...

... Следует упомянуть еще о двух последних категориях гарантий свободы, из которых одна лежит во взаимной поддержке, оказываемой различными видами свободы друг другу, а другая — в индивидуальном и коллективном сопротивлении незаконным распоряжениям власти.

Отдельные индивидуальные права, раз они признаны, ограждают и укрепляют друг друга. Частная собственность и неприкосновенность жилища оказывают существенную поддержку индивидуальной свободе, в смысле телесной неприкосновенности личности и даже свободы совести, делая возможным отправление на дому того или другого религиозного культа; они же охраняют и семейные отношения. Политическая свобода в форме избирательного права обеспечивает равенство перед судом, налогом и т.д. Свобода собраний несвобода союзов утверждают и усиливают политическую свободу. Свобода преподавания и свобода печати, действуя на общественное мнение, создают такое состояние гласности и такие общественные течения, которые делают многие посягательства на свободу прямо невозможными. ... Но эти гарантии, вырабатываемые общественным мнением и организацией правового государства, как они сами по себе ни драгоценны, не могут считаться достаточными. Главное действие их заключается только в предупреждении правонарушений, по наступлении которых они приносят мало пользы потерпевшим от них лицам. Механизм парламентских запросов и политической ответственности министерства слишком тяжеловесен и предполагает или слишком кричащие акты произвола, или очень благоприятные политические конъюнктуры — для того, чтобы служить действительной гарантией свободы. С другой стороны, и разделение властей, и исполнение должностными лицами их служебного долга, вместе со всеми системами иерархического надзора, административных инстанций и дисциплинарных взысканий, оказываются также недостаточными гарантиями свободы, если государство не возлагает на существующие пли вновь учреждаемые для того суды обязанности разрешать споры между его органами и отдельными лицами по предмету нарушения их свободы и других публичных прав. Возложение этой обязанности на обыкновенные суды или учреждение с той же целью особых административных судов есть теперь совершившийся факт для большинства конституционных государств, и в нем лежит существеннейшая из юридических гарантий свободы, представляющаяся одинаково как предупреждением се нарушения, так и единственным способом возмещения ущерба, наносимого этим нарушением.

Под понятие сопротивления незаконным распоряжениям или так называемому "гнету власти" подводятся различные отношения, которые необходимо различать, если мы хотим отделить юридические и фактические элементы этого понятия. О "гнете власти", - сопротивление которому французские "декларации прав", наравне со всей либеральной политической доктриной не только своего времени, но и двух предшествующих ему столетий, считали одним из "естественных и неотчуждаемых" прав человека... — об этом гнете говорят тогда, когда все установленные для обеспеченности права гарантии оказываются бессильными, и нарушение его происходит, не взирая на вес эти гарантии. ...

Закончим цитатой из Иеринга, относящейся к тому же вопросу о конечной "социальной" гарантии права. "Только там, где чувство права становится непререкаемой силой, право может считаться обеспеченным против всех посягательств и угроз его нарушения. На этой гарантии основана в последней инстанции вся обеспеченность права. Такой гарантии не дает конституция, как бы искусно она ни была составлена: нельзя представить себе конституцию, которая лишала бы государственную власть возможности затоптать ее под ногами. Этой гарантии не представляет и присяга: опыт показывает, как часто она нарушается. Нет такой гарантии и в ореоле святости и неприкосновенности, которым законы облекаются наукой; это — академическая неприкосновенность, не внушающая произволу никакого страха к себе. Он преклоняется только перед настоящей силой, стоящей за законом. Эта сила — народ, который видит в праве условие своего существования и чувствует нарушение его как смертельное оскорбление самого себя, — народ, от которого можно ожидать, что он станет на защиту своего права"... .

(С. 136-149, 156-159, 162, 168-169, 182)

В. ОРЛАНДО