Обычай как источник МЧП. Деловое обыкновение. Теория lex mercatoria.

Правовой обычай - норма поведения сложившаяся в результате многократного повторения одних и тех же действий. В отличие от обычая правое обыкновение имеет локальное значение.

Является источником права в РФ. ГК РФ определяет правовой обычай в статье 5: п. 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. п. 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

 + П. 11 ст. 1211 ГК РФ. Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Одним из источников МЧП является международный обычай, под которым понимается молчаливо признанное, сложившееся в результате длительного применения правило поведения субъектов МЧП, признанное или санкционированное государством. В качестве источника МЧП выступают обычаи, признанные РФ.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН под международным обычаем понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Признаки:

1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях

2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств.

Примеры – Инкотермс, Унифицированные правила по инкассо, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (документ межправительственной организации). Отнесение этих правил к обычаям весьма спорно и зависит от обстоятельств дела.

ОБЫКНОВЕНИЕ – сложившееся в результате многократного повторения и применяемое в отношениях между частными лицами разных государств, правило поведения, которое не санкционировано государством в качестве общеобяза­тельного. В силу отсутствия юридической силы оно не является источником.

Обыкновения применяются в предпринимательской деятельности, как правило, в международной торговле, международном торговом мореплавании и при международ­ных расчетах. Для того чтобы обыкновения регулировали частноправовые отношения с иностранным элементом, необходимо прямое волеизъявление их участников.

Отличие Обыкновений от обычаев в санкционировании государства.

Теория Lex mercaroria (транснациональное торговое право, право международного сообщества деловых людей)

Lex mercatoria – это способ негосударственного регулирования международного коммерческого оборота. Широко распространена в обороте и в судебной практике. Понятие lex mercatoria используется в широком смысле— это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил международной торговли.

Основной смысл в том, что существует автономная, обособленная регламентация международного оборота, отличная от государственного регулирования.

Подходы:

-это автономный правовой порядок в виде права международных коммерческих (экономических) отношений, право международной торговли, спонтанно создаваемой сторонами, вовлеченными в международные экономические отношения и существующий независимо о национальных правопорядков. (Позиция Гольдман).

-представляет собой отражающее международной торговли дополнение к применимому праву и является консолидацией обычая и отражением основных принципов национального права и основных принципов международных торговых конвенций. (Ловенфельд). Согласно этой позиции LM не представляет системы, охватывающей все аспекты международного коммерческого права, и не только не исключает применение национального права, но и может быть его составной частью.

-Квазиюридическое признание правил здравого смысла, а также справедливости и разумности, которые используются и в отсутствии ссылки на LM. Это лишь принципы, которые служат арбитром, но не формируют применимого права. Они лишь ориентир поведения в ходе исполнения контракта, но не регулятор.

-Скептики вообще не признают LM. Международные торговые обычаи могут применяться, поскольку явно или в подразумеваемой форме они включены в контракт или следуют из соответствующего национального права.

Нет единого мнения относительно норм и правил в системе LM. Подходы:

* Обычное право полностью находится в субординации с национальным правом, поэтому и входящая в него LM является его составной частью.

* За LM признается характер свода общих контрактных правил, его элементы можно найти как в международных договорах, так и в условиях самих контрактов.

* Отрицание определенности и предсказуемости LM

Содержание LM. Отражает его комплексный характер и включает широкий набор предписаний, соcтоящих из

Сущность теории lex mercatoria сводится к тому, что международная торговля прежде всего должна опосредоваться международными договорами и международными торговыми обычаями. Принципы УНИДРУА также содержат ссылку на lex mercatoria как на основание применения самих Принципов. При этом отмечается, что содержание международного обычая охватывает обыкновения, типовые контракты, своды единообразных правил и различного рода другие нормы, которые не являются правовыми, но применяются в силу действия общих принципов добросовестности, обязательности, ответственности и т. п.

Основные положения LM:

• правовое регулирование международных экономических связей является автономным и не может опосредоваться национальным регулированием;

• источниками правового регулирования международных экономических связей могут быть только международный договор и международный торговый обычай. При этом понятия «международный договор» и «международный обычай» имеют более широкое содержание, чем их классическое толкование (включаются типовые законы, разрабатываемые в качестве моделей для национальных нормативных актов; понятие «обычай» включает не только обычные правила, но и судебные прецеденты);

• принципами lex mercatoria являются общие принципы права, такие, как добросовестность исполнения обязательств, принцип pacta sunt servanda;

• возможность расторжения договора в случае существенного нарушения его контрагентом и др.;

• наличие элемента саморегулирования в деятельности участников внешнеэкономических связей;

• включение в понятие «право» любых регуляторов социального поведения;

• обоснование существования «международного общества коммерсантов».