Взаимность в МЧП. Реторсии. Проблема обратной отсылки

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

В широком смысле под взаимностью понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве. В более узком смысле под взаимностью понимается взаимное предоставление государствами отдельных конкретных прав и правомочий и взаимное предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования.

Материальная - предоставление иностранным физическим и юридическим лицам такого же набора прав, которым пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия.

Формальная взаимность - тождественность предоставляемых частным субъектам правовых режимов. (режима наибольшего благоприятствования (иностранные лица пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства)

# ч. 6 ст. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»: решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории РФ на началах взаимности

Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Лаосской Народно-Демократической Республики о воздушном сообщении содержится указание, согласно которому каждая сторона на основании взаимности предоставляет авиапредприятиям государства другой стороны право свободного перевода сумм превышения доходов над расходами, полученных при осуществлении международных авиаперевозок

По действующему в России законодательству предоставление национального режима иностранным гражданам не обусловлено наличием взаимности. Из этого следует, что суд или иной орган не может требовать наличия взаимности для российских граждан, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в федеральном законе или международном договоре. (исключение – права авторов)

Реторсия — ответное ограничение, устанавливаемое Правительством Российской Федерации в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств.

Акт о реторсии принимается правительством РФ на определённый срок. Но также инициировать вопрос о применении реторсии может суд, если в процессе рассмотрения определённого дела выяснится о случаях дискриминации российских граждан. В то же время суд обязан, если принят акт о реторсии, отказывать в защите субъективных прав граждан в отношении которых принят данный акт.

Для того, чтобы принять акт о реторсии необходимо доказать факт причинения ущерба интересам государства в целом, а не конкретно взятым лицам.

ФЗ от 08.12.2003 N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"

Статья 40. Ответные меры

Правительство Российской Федерации может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры)

Постановление Правительства РФ от 14.07.2001 N 532 "О введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской Республики"

Постановление Правительства от 31 августа 1994 г. N 1064 О мерах по поддержке соотечественников за рубежом

23. Принимать в необходимых случаях соответствующие меры, допускаемые современным международным правом и используемые в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо

нарушаются права соотечественников.

Федеральный закон от 24.05.1999 N 99-ФЗ (ред. от 23.07.2013) "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом"

Статья 14. Основы деятельности по реализации государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников

 5. Несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников.

Проблема обратной отсылки.

Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства.

Позитивные коллизии коллизий — когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения.

Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме, в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия, государства бывшей Югославии);

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика, Чехия, ФРГ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Румыния, Япония);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Китай).

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование.

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица